El 14 de marzo de 2020, el Gobierno de Pedro Sánchez decretó, por segunda vez en la historia de nuestra democracia, un estado de alarma. En virtud del mismo se nos prohibió salir a la calle, salvo en casos excepcionales (hacer la compra, cuidar de personas dependientes, ir a trabajar, etc). A estas restricciones se le fueron sumando otras con el paso de los días: la obligación de mantener la distancia de seguridad, de llevar mascarilla, etc.

Este miércoles, el Tribunal Constitucional ha acordado, por una mayoría de 6 votos a 5, declarar ese Decreto de 14 de marzo de 2020 inconstitucional. El tribunal ha argumentado que las limitaciones que se nos impusieron suspendían nuestros derechos fundamentales, por lo que el Ejecutivo debería haber decretado el estado de excepción.

Me preguntaba hace un rato un periodista de este medio si tiene razón en el Constitucional en que se debería haber decretado el estado de excepción o si se trata de un posicionamiento político, como parece sugerir la profunda división entre magistrados del bloque progresista y del conservador.

Lo primero que hemos de tener en cuenta para contestar a esa pregunta es que el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio recoge los supuestos tasados en los que se puede declarar el estado de alarma, que son los siguientes: a) catástrofes naturales, b) crisis sanitarias, epidemias o situaciones de contaminación graves, c) paralización de servicios públicos para la comunidad o d) situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Esto es lo que lo distingue del estado de excepción que, según el artículo 13 de la misma ley, se puede decretar únicamente cundo "cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo". Es decir, el estado de alarma es la herramienta jurídica prevista para afrontar crisis sanitarias y el de excepción para hacer lo propio con "aspectos del orden público".

Esto supone que el Gobierno no podía decretar un estado de excepción ante una emergencia sanitaria, porque únicamente se puede hacer en supuestos de peligro para el orden público. La única respuesta excepcional a una pandemia mundial es, con la ley en la mano, el estado de alarma.

¿Y cuál es la diferencia entre el estado de alarma y el estado de excepción? El artículo 55.1 de la Constitución establece que distintos derechos (entre los cuales se encuentra la libertad deambulatoria del artículo 19 CE) "podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción", pero no así el estado de alarma. Es decir, el estado de alarma no es una herramienta habilitada para suspender derechos fundamentales.

¿Y tiene razón el Constitucional en que el estado de alarma supuso una suspensión de algunos derechos fundamentales, en vez de una mera limitación de los mismos?

Pues bien, recordemos que el artículo 7 de este Real Decreto del estado de alarma (de 14 de marzo) establecía lo siguiente:

"Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada".

A mi juicio, parece claro que lo que hizo el Real Decreto fue aprobar una prohibición generalizada de salir a la calle, con el reconocimiento de algunas excepciones puntuales. La norma era la prohibición de salir y las salidas eran la excepción. Por tanto creo que, efectivamente, nos encontrábamos ante un estado de excepción encubierto, dado que se suspendían los derechos constitucionales de libertad deambulatoria y de reunión (artículos 19 y 21 CE, respectivamente) y no se veían meramente limitados. En esto tiene razón el Constitucional.

En definitiva, el problema es que la ley solo permitía al Ejecutivo decretar el estado de alarma ante una emergencia sanitaria, pero las medidas que el Gobierno estimó necesarias para parar el avance del virus (que son las mismas que se aplicaron en el planeta entero) no se podían implementar con un estado de alarma: eran propias de un estado de excepción.

Respondiendo a la pregunta que me inquirió si la decisión del Constitucional es ajustada a Derecho o si, en cambio, se trata de una resolución política, mi respuesta es que las dos cosas son ciertas: por un lado, lo honesto es reconocer que el Gobierno hizo lo que pudo con las herramientas de las que disponía. No había ninguna forma legal de hacer lo que había que hacer.

Desde un punto de vista finalista, el Gobierno central solo podía aprobar un estado de alarma, pues estábamos ante un problema sanitario, no de orden público. Reprocharle esto al Gobierno y decirle que tendría que haber decretado el estado de excepción es, creo, una decisión política del Constitucional. Lo justo habría sido reconocerle que se encontraba atado de manos y que no contaba con la posibilidad de acudir al estado de excepción.

Pero, por otro lado, es innegable que el Gobierno aprobó una serie de limitaciones a nuestros derechos fundamentales sabiendo que eran inconstitucionales –sin perjuicio de que se pudieran considerar necesarias– pues la figura escogida no lo permitía. Las únicas limitaciones –que no suspensiones– que permite el estado de alarma son las que se aprobaron en octubre de 2020: toques de queda, prohibición de viajar a otras comunidades autónomas, etc.

Sin duda, la Ley de los estados de alarma, excepción y sitio de 1981 se ha revelado como insuficiente para atajar una pandemia mundial y será reformada en el futuro.

Lo que yo me pregunto es qué habría ocurrido si el Gobierno hubiera decretado el estado de excepción y no el de alarma con las mismas prohibiciones que aprobó el 14 de marzo. Sospecho que posiblemente ahora mismo el Constitucional nos diría igualmente que se trata de una medida inconstitucional, pues la ley no le permitía declarar el estado de excepción por una pandemia mundial, si no viene acompañada de problemas de orden público. Y es que eso es lo que tiene el Derecho: con una norma puedes argumentar una cosa y, al día siguiente, la contraria.