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Demanda contra el Estado Un 'juez' critica la "puerta giratoria" del bufete de Santamaría en una demanda contra España por recortes de Rajoy a las renovables

El jurista Philippe Sands, uno de los tres árbitros de inversiones del caso OperaFund contra el Estado, criticó en una dura “opinión disidente” los argumentos de sus compañeros para condenar a España. También cuestionó que Cuatrecasas asesorara sobre la normativa que afectaba a las inversiones en 2006 y 2007, y a su vez representase después a los fondos que denunciaron a España por el hachazo del PP a las renovables. El laudo condena al Estado a pagar 27 millones.

La entonces vicepresidenta del Gobierno, Soraya Sáenz de Santamaría, con el ministro de Industria, Energía y Turismo  José Manuel Soria, durante la rueda de prensa posterior a la reunión del Consejo de Ministros. EFE/Fernando Alvarado

El bufete en el que trabaja Soraya Sáenz de Santamaría, vicepresidenta del Ejecutivo del PP que aprobó un duro recorte a las energías renovables, lleva años asesorando a inversores que demandan a España por este recorte, y que hasta la fecha han obtenido fallos más que beneficiosos, con costes millonarios para el Estado.

No obstante, en el último laudo relacionado con este recorte, por el que España fue condenada a pagar a los inversores OperaFund Eco-Invest y Schwab Holding AG la cantidad de 26,76 millones de euros- la “falta de pruebas”, de “lógica” o de argumentos para condenar al Estado llevó a uno de los tres miembros del tribunal arbitral a redactar una “opinión disidente” contra el fallo, dado a conocer en septiembre.

El bufete Cuatrecasas ha dirigido la ofensiva legal de estos fondos, pero en su día también emitió los dos "únicos" dictámenes presentados en la causa que analizaban la normativa española; son los mismos documentos que los denunciantes aseguran haber consultado antes de invertir. Dos de los tres árbitros decantaron la balanza a su favor, mientras que un tercero, nombrado por España para este tribunal se ha referido a estos hechos con los términos "puerta giratoria".

El árbitro de inversiones no aprecia una sola "prueba" de que se vulneraran los derechos de los inversores, ni considera "razonable" su expectativa de que las tarifas y la normativa fuesen a permanecer "inmutables"

Público ha accedido a la suerte de voto particular del jurista francés Philippe Sands, que cobró 133.895 dólares (el equivalente a 120.720 euros) por enjuiciar este caso -según el laudo-, y que formuló una dura enmienda a la totalidad de las conclusiones de sus dos compañeros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),institución dependiente del Banco Mundial. El documento está fechado el 13 de agosto de 2019.

Los fondos en cuestión realizaron sus inversiones en dos proyectos de energía fotovoltaica, en Mallorca y Badajoz, en julio de 2008 y abril de 2009, respectivamente. Para ello recibieron financiación del Deutsche Bank y de Nordbank, y el Real Decreto 661/2007 sobre esta materia, entonces en vigor, les garantizaba una tasa de rentabilidad del 7,8% sobre su inversión. No obstante, los posteriores recortes del Ejecutivo, en especial durante la etapa de José Manuel Soria como ministro de Industria, Energía y Turismo, sirvieron a ambos fondos para demandar al Estado por su supuesta violación del Artículo 10 del Tratado de la Carta de la Energía, que establece la necesidad de dispensar un trato “justo y equitativo” a las inversiones.

En su voto particular, Sands defiende la competencia del mecanismo arbitral, y afirma incluso que este tipo de instancias pueden corregir a los tribunales nacionales en su interpretación de sus propias leyes, si bien enmienda la plana a sus compañeros de arbitraje. Ni aprecia una sola “prueba” de que se vulneraran los derechos de los inversores, ni considera “razonable” su expectativa” de que el régimen tarifario fuese a permanecer “inmutable”, ni tampoco cree que los inversores, asesorados en este proceso por Cuatrecasas, llevaran a cabo “el ejercicio necesario de diligencia debida” antes de invertir.

Sands destaca que los inversores no dejaron de cobrar con el recorte del Gobierno del PP a las renovables; pasaron a ganar dos puntos porcentuales menos

Las conclusiones recogidas en el laudo, afirma, “no tienen sustento alguno en las pruebas que obran en el expediente”, y “han sido alcanzadas sin razonamiento ni explicación"; “Carecen de fundamento”. Así, Sands destaca que España no debería indemnizar a los fondos, o correr siquiera con sus propios gastos en este procedimiento. También incide en que los inversores en ningún caso fueron privados de ganancias con los cambios legales del Ejecutivo del PP: pasaron del 7,8% al 6,1%, o al 5,7% según la versión de los demandantes.

La “puerta giratoria” de Cuatrecasas

En el mismo documento, Sands reprocha al despacho que actuase como “testigo” y como “abogado” en el procedimiento. “La puerta giratoria que parecía funcionar en este caso, entre el banco que prestó y los inversores que pidieron prestado, por un lado, y el bufete de abogados que asesoró a ambos, por el otro, difícilmente mejorará la percepción pública en cuanto a la legitimidad del sistema de arbitraje inversor-Estado”, sermonea. Los demandantes se agarran al Real Decreto 661/2007, que era el que les garantizaba unos márgenes de ganancia que se vieron truncados con las posteriores reformas, en especial la aprobada por el Gobierno de Santamaría. Era la norma en vigor cuando invirtieron.

El árbitro afirma que los dos documentos esgrimidos por los demandantes para justificar que sí estudiaron el marco legal español, "no son útiles" para este propósito

En concreto, la “opinión disidente” explica que Cuatrecasas elaboró en 2006 y 2007 sendos dictámenes jurídicos destinados al Deutsche Bank, que prestaría el capital a invertir. "Posteriormente, Cuatrecasas representó a las demandantes en este procedimiento”, apunta el árbitro. Además, de los dictámenes ofrecidos antes de la inversión, "ninguno de ellos es ayuda a su caso", sentencia Sands.

El primero está fechado en julio de 2006: fue dirigido al Deutsche Bank, y se emitió antes incluso de que existiese el real decreto al que se aferran en su demanda los fondos en cuestión  (661/2007) para esgrimir que se vulneraron sus expectativas. El segundo informe, también redactado para el banco -en octubre de 2007- incluye referencias a "algunos aspectos" de ese real decreto, que se había publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 26 de mayo de ese mismo año, escasos meses antes.

Sobre estos textos, Sands sostiene que "no son útiles para las demandantes", empezando porque estaban dirigidos al Deutsche Bank, que fue quien financió las inversiones, y no a los fondos. Ambos contienen "una cláusula de exención de responsabilidad", en el sentido de que fueron desarrollados "para uso exclusivo" de esta entidad, sin que pudieran ser usados sin autorización previa y por escrito -del bufete- por un tercero. "Dicha autorización no ha sido presentada en forma de evidencia", apunta Sands.

Los documentos en cuestión "no dicen nada sobre el riesgo de modificación" de la normativa. La reforma fue lo que esgrimieron para justificar la demanda

Por si fuera poco, los dictámenes elaborados por el despacho, en los que se apoya el laudo para asegurar que los inversores no actuaron de manera temeraria, "no dicen nada sobre el riesgo de modificación" del decreto en cuestión, que sólo era mencionado en uno de estos documentos. El primero ni siquiera lo nombraba.

El segundo "no se pronuncia sobre los riesgos de cambio normativo", ni "sobre si el marco establecido es fiable durante la vida de las emisiones o no", y ni siquiera hace mención al artículo 44 de ese decreto, el mismo al que se aferraron los demandantes durante el procedimiento en el CIADI.

Por contra, el jurista incide en que estos dictámenes sí aluden "a la multiplicidad de cambios previos, identificando no menos de catorce actos legislativos" sólo en la última década. "Un lector razonable concluiría que lo que sucedió antes, el cambio regulatorio, podría volver a ocurrir, tal como sucedió". "Ninguna otra prueba del expediente", abunda, "aseguraba a las demandantes que la legislación fuera a permanecer inmutable.

El Estado debe pagar 1.6 millones a inversores en lo que respecta únicamente a honorarios del bufete, sólo en dos de los casos ya resueltos

Además, recuerda que el propio Deutsche Bank afirmó durante el procedimiento que ni siquiera concedieron financiación a las inversiones con la vista puesta en el real decreto esgrimido por el bufete durante el procedimiento ante el CIADI, sino con vistas a la normativa inmediatamente anterior. Así lo declaró el entonces director de proyectos del Deutsche Bank en la audiencia referida, relata el árbitro de inversiones: "Esta prueba no fue impugnada, y muestra que los dos dictámenes de Cuatrecasas no tenían nada que decir" sobre esta inmutablidad”. "Confirma que los dictámenes se elaboraron con otro fin, y no permite confiar en ellos para establecer ninguna expectativa" en relación al decreto esgrimido.

"No hay pruebas -ninguna- en el expediente que demuestren que OperaFund o Schab hayan sido inducidos a realizar su inversión por la confianza en la aplicación del artículo 44 del RD 661/2007", apostilla.

Recientemente este diario informó de que sólo en lo que afecta a este laudo y a un caso anterior (caso NextEra) el Estado ha sido condenado a pagar 1.6 millones de euros a los inversores en lo que respecta a buena parte de los honorarios del despacho, sin contar con otros gastos del procedimiento. Este bufete asesora a empresas que mantienen seis demandas activas contra España, en las que reclaman compensaciones por valor de 1.334 millones de euros. Por su parte, la Abogacía del Estado pelea por recurrir los laudos ya dictados.

El de Santamaría es el bufete español más contratado por inversores que demandan a España ante este tipo de instancias con el hachazo del PP a las renovables como sustento. Santamaría es socia de la firma y se sienta en su Consejo de Administración, además de liderar la práctica de Corporate Governance and Compliance del bufete. Llegó al despacho en marzo de 2019 -Cuatrecasas ya defendía a estos inversores-, escasos meses después de su salida del Gobierno, vía moción de censura, en junio de 2018.

Soria era responsable de la cartera de Energía, pero Santamaría estaba al frente de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios: cada miércoles, la entonces vicepresidenta rechazaba o daba luz verde a las normativas que finalmente serían aprobadas por el Consejo de Ministros, dos días después. 

En cualquier caso, en apenas 20 páginas, el voto particular de Sands no ahorra en adjetivos para criticar la actuación de los otros dos árbitros, así como de los inversores. Estos son algunas de las expresiones e ideas más rotundas incluidas en este documento.

Los fondos dieron por hecho que la ley permanecería "inmutable"

En su opinión particular, Sands afea a los otros árbitros que dieran por bueno que los inversores esperasen que estas normas permaneciesen inmutables. "La mayoría ha leído una inmutabilidad en el texto del artículo 44 [del real decreto 661/2007)] que simplemente no existe”. Supone, en síntesis, "un enfoque que no es ni legítimo ni razonable".

El Supremo dictaminó en 2016 que la modificación de las tarifas no socava "los principios de seguridad jurídica o de confianza legítima de un inversor", recuerda Sands

Esta interpretación iría, además, en contra de la promulgada por el Tribunal Supremo en marzo de 2007, cuando dictaminó que un real decreto podía modificarse, “y no cabía esperar que no se modificara". Por si fuera poco, Sands recuerda que, cuando se registraron las inversiones, era público y notorio que "las normas de la UE estaban cambiando", y que "una crisis financiera mundial estaba en curso". Además, el real decreto en cuestión no establece que este artículo "no pudiese modificarse, ni que no fuera a modificarse, ni que los derechos preexistentes quedasen protegidos en caso de derogación y sustitución de la disposición".

Sin ir más lejos, en una de las sentencias del Supremo que cita, del 21 de enero de 2016, el Alto Tribunal "rechazó la pretensión" de que ese régimen tarifario contemplado en la normativa en cuestión", "se extendiera indefinidamente para aplicar un régimen tarifario para siempre". También sentenció que la modificación de las tarifas no socavaba "los principios de seguridad jurídica o de confianza legítima de un inversor".

Sus dos compañeros en este arbitraje, según Sands, permanecen en "total silencio" sobre estas sentencias. "Si un tribunal arbitral internacional va a fallar que un tribunal supremo nacional entiende su propia legislación doméstica mal -y lo ha hecho en múltiples ocasiones- debe al menos dar una explicación". "Que la mayoría [del órgano arbitral] no lo haga es grave", abunda.

Actuaron sin la diligencia de un "inversor razonable"

"Las pruebas presentadas ante el Tribunal demuestran que las demandantes no realizaron ninguna investigación previa a sus inversiones con respecto a las posibilidades de modificación" de la normativo"

"Un inversor razonable e inteligente habría sabido que el régimen jurídico había cambiado recientemente, que se habían modificado los Reales Decretos anteriores". "El histórico en los cambios de reales decretos podría hacer que un inversor razonable y diligente tomara algunas medidas para informarse sobre el riesgo de futuros cambios", sostiene Sands.

Un inversor "razonable y diligente", continúa, "trataría de informarse sobre el alcance del riesgo" de un cambio regulatorio. "Cabría esperar el haber hecho una consulta con un experto en derecho español, con un abogado o con un bufete de abogados español". "¿Qué hicieron las demandantes?”. “Notablemente poco”.

"No se llevó a cabo ninguna averiguación diligente sobre este punto vital": "Qué cambio [normativo] sería permisible y cuál no", incide. "La jurisprudencia [del CIADI] deja claro que las demandantes tenían que demostrar haber realizado un ejercicio mínimo de diligencia debida para confirmar que sus expectativas eran realistas".

"Consultar con antelación" no es "un estándar alto"

Según la jurisprudencia de estas instancias arbitrales citada por Sands, el inversor debería consultar con antelación “respecto a las perspectivas de un cambio en el marco regulatorio". "No es un estándar alto, sin embargo, el expediente ante el Tribunal muestra que no es uno que las demandantes hayan cumplido". "Las pruebas presentadas ante el Tribunal demuestran que las demandantes no realizaron ninguna investigación previa a sus inversiones con respecto a las posibilidades de modificación" de la normativa, abunda.

"Se basaron en dos dictámenes de Cuatrecasas"; "Ninguno es de ayuda"

El árbitro: "La decisión de la mayoría será vista como una priorización de los intereses de los inversores extranjeros, por encima de los intereses de todos los demás actores sociales"

Sands apunta que, en base a la prueba revisada durante el procedimiento, los demandantes se basaron para decidirse a invertir "únicamente en dos dictámenes jurídicos", ya mencionados, los dos elaborados por el bufete. "Ninguno de ellos es ayuda a su caso", apunta. Pese a ello, el árbitro denuncia que la mayoría del panel plasme en el laudo que "no puede ver qué otro mejor medio de información podría haber obtenido que el proporcionado por el que parece haber sido el bufete de abogados más competente en estas materias en España".

En estos textos, incide, "Cuatrecasas no se pronuncia sobre los riesgos regulatorios, no menciona el artículo 44, y no dice nada que respalde la conclusión de que las tarifas vigentes en 2008 y 2009 eran inmutables para las demandantes".

"Sin pruebas" para condenar

El voto particular sostiene que las conclusiones alcanzadas en el laudo no se basan "en evidencia real". "No hay pruebas que demuestren que las demandantes hayan sido inducidas a realizar sus inversiones sobre la base de una declaración hecha por el demandado o atribuible al mismo". "No existe evidencia que demuestre que las demandantes realizaron un ejercicio de diligencia debida", o que "solicitaron u obtuvieron asesoría sobre el riesgo de un cambio normativo".

"No hay evidencia", afirma unos párrafos antes, "de que los demandantes tuvieran una expectativa, o que se basaran en algún ejercicio de debida diligencia", y esto "deja clara la conclusión de que no había fundamento para tal expectativa".

España, "forzada a actuar" contra la crisis económica

Según su interpretación, el Estado se vio forzado a actuar para limitar la crisis económica y reducir su creciente déficit presupuestario. "Dadas las circunstancias a las que se enfrentó España, el cambio que se produjo no 'excede el ejercicio del poder regulatorio normal del Estado receptor en aras de un interés público"'. Con esta actuación, tampoco se modificó “el marco regulatorio en el que se basó el inversor", "fuera del margen aceptable de cambio".

Los tribunales arbitrales para inversores, "una criatura frágil" y en peligro

En última instancia, Sands lamenta que las resoluciones equivocadas o faltas de rigor puedan perjudicar al mecanismo de arbitraje inversor-Estado, ya polémico y criticado.

A su entender, esta herramienta, únicamente al alcance de las multinacionales, es "una criatura frágil que atrae una mirada cada vez más crítica". Considera que esta resolución va precisamente en esta dirección, e incide en que el laudo "no aumentará la confianza" en el sistema, "ni en el sentido de su legitimidad". 

Para que este mecanismo "conserve su legitimidad", o "la recupere", "es imprescindible que se apliquen las normas más estrictas en la búsqueda de evitar percepciones de conflicto", abunda.

Sin embargo, cuando se alcanzan conclusiones "sin fundamentos", se puede “socavar la legitimidad” del sistema y la “confianza" depositada en él. "La decisión de la mayoría será vista como una priorización de los intereses de los inversores extranjeros, por encima de los intereses de todos los demás actores sociales”, zanja en este escrito. Era difícil advertirlo con mayor claridad.