Si España no cambia radicalmente de postura frente a los alertadores de corrupción y de abusos de poder –conocidos internacionalmente por el término inglés whistleblowers (los que tocan el silbato)–, pronto se puede encontrar con un nuevo escándalo internacional que acabe, una vez más, ante la Justicia de los tribunales europeos..

Público ha podido saber que algunos denunciantes de corrupción españoles, desesperados por el abandono y la persecución que padecen desde hace años, se han dirigido a la vicepresidenta del Congreso Gloria Elizo, de Unidas Podemos, para anunciarle que, de no solucionarse antes de mayo su situación en cumplimiento de la Directiva de la UE que entró en vigor el pasado 17 de diciembre, emprenderán un huelga de hambre indefinida tanto ante el Palacio de las Cortes como ante la sede de la Eurocámara en Bruselas.

Elizo recibió en su despacho, junto al diputado por Euskadi de UP Roberto Uriarte, a dos de esos alertadores –el exteniente Luis Gonzalo Segura y el exadministrativo de UGT Andalucía Roberto Macías– quienes, acompañados de su abogado Josep Jover, subrayaron que no sólo los denunciantes españoles de corrupción han perdido sus empleos y/o pensiones, y han sufrido campañas de acoso y de calumnias que les impiden volver a encontrar trabajo, sino que a menudo la Fiscalía se alinea con los que los persiguen y actúa como acusación pública, utilizando contra ellos el presunto delito de "revelación de secretos" por haber tirado de la manta de esas corruptelas y filtrarlas a la prensa.

Este es el caso de Macías, al que la Fiscalía Provincial de Sevilla imputa ese supuesto delito por filtrar a los medios de comunicación las facturas que prueban la trama de desvío masivo de los fondos públicos y europeos, mientras trabajó en el área de compras de la UGT andaluza entre diciembre de 2008 y noviembre de 2012. El sindicato denunció a Macías por revelación de secretos y la Fiscalía se sumó a esa acusación, a pesar de que la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla dictaminó en 2016 que ese delito no se puede aplicar a la revelación de información empresarial reservada, a menos que afecte a la intimidad de personas físicas, cosa que no ocurre en este caso.

Pero la Fiscalía ha seguido adelante con la acusación que presentó contra Macías en 2015 –cuya primera página se muestra aquí– por haber copiado en un pendrive ficheros de la carpeta interna del sindicato UGT de Sevilla denominada "COMPRAS\CONFIDENCIAL\COMPRAS", en los que estaban las facturas incriminadoras que luego fueron publicadas por diferentes diarios. El fiscal Fernando Soto Patiño imputó al alertador con un delito de "descubrimiento y revelación de secretos del art. 200 del Código Penal, en relación con un delito del art. 197.1, 2 y 4 del CP", y solicita que le sea impuesta una pena de tres años de prisión, más inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas.

Por su parte, UGT-A se ha querellado contra Macías, para el que pide cuatro años de cárcel y que pague una indemnización de 60.000 euros para resarcir "daños morales". Según el sindicato, el alertador no puso ninguna denuncia interna ni ante la Justicia ni en la Policía, y fue despedido antes de que se abriera la causa judicial que tramita el Juzgado de Instrucción 9 de Sevilla desde 2013. No obstante, esa causa se abrió ese año precisamente a raíz de la publicación en la prensa de las facturas simuladas, de correos electrónicos con las empresas proveedoras de UGT y de extractos bancarios de ese sindicato.

Este mes de marzo, el alertador afronta hasta 4 años de cárcel

Ahora, Macías se enfrenta al juicio que tendrá lugar el próximo 6 de marzo –sin que se haya dictado sentencia contra la veintena de imputados por la causa judicial abierta a raíz de esas filtraciones– y el Ministerio Público actuará contra el whistleblower sin aplicar la Directiva de la UE, aprobada el 23 de octubre pasado y en vigor para todos los países a partir del 17 de diciembre.

La Fiscalía sostiene que esa directiva europea no es aplicable ahora porque los parlamentos de cada país de la UE tienen un plazo de dos años para trasponerla a su legislación. El fiscal argumenta también que Macías "nunca denunció ante la Policía Nacional, la Guardia Civil, el juez o cualquier autoridad pública" el presunto fraude masivo, sino que fue llamado como testigo de la causa "con posterioridad".

Sin embargo, muchos de los whistleblowers –empezando por los de 'Los Papeles del Pentágono' y del caso Watergate– no suelen ir directamente a denunciar a las autoridades, sino que sólo entregan sus materiales a periodistas, precisamente por el temor a las represalias en la empresa o institución para la que trabajan.

Precisamente por ello, la Directiva dispone –Capítulo 15, secciones B) ii) del punto 1 y el punto 2– que el alertador "podrá acogerse a protección en virtud de la presente Directiva" si "la persona tiene motivos razonables para pensar que" (...) "en caso de denuncia externa, existe un riesgo de represalias o hay pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la infracción debido a las circunstancias particulares del caso, como que puedan ocultarse o destruirse las pruebas o que una autoridad esté en connivencia con el autor de la infracción o implicada en la infracción".

Por otra parte, la Directiva está en vigor desde el 17 de diciembre y no es la Fiscalía la que tiene todavía 20 meses para empezar a cumplirla –ya que todas las instancias del Ejecutivo y del Poder Judicial tienen que respetarla desde esa fecha– sino que se da a los Parlamentos dos años de plazo (desde el 17/12/2019) para trasponerla a todas sus leyes y normativas legales concernidas. Pero la Directiva no está suspendida hasta que culmina ese plazo, sino que rige desde su aprobación y la Fiscalía no puede esperar a que se hayan hecho los cambios legislativos para empezar a seguir sus directrices.

Porque el Tribunal de Justicia de la UE ha sentenciado que las disposiciones de una Directiva tienen efectos directos en un Estado miembro sin que sea necesario que este último haya adoptado un acto de trasposición previo, siempre que "confieran derechos a los individuos". Como es el caso.

"El alertador ya puede alegar que no se le puede perseguir"

Tal como explica a Público el profesor Fruitós Richarte i Travesset, exmagistrado de la Audiencia de Barcelona, "mientras no se trasponga la Directiva no se puede procesar a los que la incumplan, puesto que no habrá leyes para ello –salvo las que ahora ya están vivas y sean de aplicación–, pero tampoco se puede condenar a un reo al que se acuse de algún delito, como revelación de secretos, por haber informado o denunciado, ya que se violaría su derecho recogido en la Directiva".

"La Directiva ha entrado en vigor a los 20 días de su promulgación, como se especifica al final del texto, y por tanto –aunque un alertador todavía no pueda alegar que se ha cometido un delito contra él, porque no ha sido aún traspuesta a la Legislación–, el whistleblower sí puede alegar que no se le puede perseguir por haber difundido material secreto, ya que era la única manera que tenía de denunciar una ilegalidad. Eso constituye una eximente, una atenuante o incluso una exoneración de esa responsabilidad", continúa Richarte, profesor de la Universitat Rovira i Virgili de Tarragona.

"Es decir" –explica el exmagistrado–, "incluso en este momento ya se ha producido una circunstancia nueva que favorece al reo (la Directiva) y por tanto el alertador puede ya alegar este derecho porque tiene el derecho constitucional a hacerlo. Yo lo veo clarísimo: si son personas que han denunciado corrupción y que encima les están juzgando a ellos por ciertos delitos como hurto de documentación o revelación de secretos, tienen derecho a alegar que para informar de esa corrupción tenían que obtener el documento y probarlo". 

"Eso es precisamente lo que dice la Directiva: en ese caso, no se puede perseguir a esas personas. Además, es una circunstancia absolutoria. No ya atenuante o eximente de responsabilidad, sino que ni siquiera se les puede juzgar por ello", concluye el jurista. Porque, además, los alertadores españoles ya han sido represaliados. "Lo malo es que todavía no se pueda condenar a los que persigan a un denunciante de corrupción", concluye Richarte i Travesset. "Pero sí es obligatorio ahora concederles la protección, porque está beneficiando a un reo que tenía excusa o justificación para haber cometido el delito que se le imputa. Al malo, no le podré condenar; pero al bueno sí que lo puedo proteger, ¡por Dios!"

Como afirmó el exteniente Segura en la reunión que mantuvieron con Elizo y Uriarte, "no sólo nos han robado nuestro empleo y amenazado nuestra seguridad, sino que nos han robado nuestro futuro, puesto que ahora ya no nos queda ninguna salida profesional para ganarnos la vida". Precisamente es en el Ejército donde se han producido más casos de represalias y expulsiones contra los denunciantes de corrupción o de abusos por parte de los mandos. Pero también alertadores civiles como Ana Garrido –denunciante de la Gürtel– han padecido un infierno de represalias y campañas de desprestigio que las han condenado al ostracismo y la falta de recursos económicos, sin que las autoridades hayan tomado medidas para remediarlo.

En el caso de Segura, el ministro de Defensa (entonces, Pedro Morenés) le expulsó estando recusado y no se resolvió la recusación hasta tres meses después; se le aplicó erróneamente el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, cuando estaba en el Ejército, y le sancionaron dos veces por el mismo hecho (una sola entrevista que publicaron varios medios), aplicándole además dos faltas diferentes con tipos punitivos distintos. Pero pese a todos estos graves defectos procesales, el Supremo confirmó su expulsión, sin ni siquiera tramitar la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

Por este caso, España tendrá que responder ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, ante la Comisión Europea e incluso ante la ONU. Además el Constitucional tiene todavía que resolver otro recurso, presentado por la defensa de Segura, sobre la obligación judicial de cumplir de inmediato la directiva europea sobre whistleblowers.

Según explican fuentes letradas a Público, esta Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión "tiene un calado muy superior a las normas que normalmente se redactan en la UE. Prácticamente es la primera directiva posBrexit, pensada para gestionar una nueva realidad, que es la puesta en marcha de un corpus jurídico más cohesionado de esa nueva UE".

Sobre todo, dicen dichas fuentes, "es una Directiva que no exime a nadie, por tanto, plantea la responsabilidad directa y personal de jueces y magistrados, fiscales, abogados del Estado, pero también de las altas instituciones del Estado y de partidos políticos, colegios profesionales y medios de comunicación, de trabajadores y funcionarios, de civiles y militares, desde el nivel más bajo, al más alto. En el ámbito de la Directiva, cualquier norma que los exonere queda decaída. Y no diferencia entre civil, penal, laboral, militar o administrativo. Tampoco acepta ya fronteras".

Más aún, "la Directiva entra hasta el fondo en la Administración de Justicia y sólo excluye 'el secreto de las deliberaciones judiciales'. Cualquier otra acción, actuación o trámite procesal sí queda pues incluido en la protección de la Directiva, incluidas las resoluciones fruto de esas deliberaciones como una sentencia o su ejecución, o aquellas acciones, manifestaciones, formaciones o intereses que sean propias del juez, incluida su elección por el CGPJ".

"También queda incluida la Fiscalía en todos sus aspectos, así como la Abogacía General del Estado. Por tanto, de conformidad con la Directiva deberán establecer un procedimiento, independiente del Ministerio de Justicia, para recoger, tratar, tramitar, resolver y sancionar de manera transparente las responsabilidades personales de su actuación por infracción del Derecho de la Unión", concluyen las fuentes consultadas. 

A partir de septiembre, la Fiscalía Europea actuará en España

Por ejemplo, el 1 de septiembre de 2020 se pondrá en marcha en España la actuación de la Fiscalía Europea, con competencia exclusiva sobre la protección de los denunciantes de corrupción. Una fiscalía totalmente independiente del Ejecutivo y que tiene la capacidad de pedir responsabilidades personales por infracción del Derecho de la Unión, como es la indefensión de los alertadores que han provocado las sentencias de altos tribunales españoles contra las que ya se ha pronunciado clara y reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE.

Esta Directiva 2019/1937 ya está en vigor en toda la UE, aunque el Parlamento español disponga aún de 20 meses para adaptar la normativa legal interna, y plantea, además, la reparación de los alertadores represaliados y toda una serie de mecanismos de protección de estos a cargo del Estado. 

Además, "no es preciso esperar a que transcurra todo el trámite parlamentario de trasposición de la Directiva a nuestra legislación para aplicarla en la práctica, especialmente en cuanto al criterio de la Fiscalía General del Estado", subrayan a Público fuentes judiciales, "puesto que ya se debería emitir una circular instruyendo a los fiscales de que deben empezar a actuar conforme a los principios jurídicos que establece esa norma superior".