La letra pequeña del Real Decreto-Ley ómnibus, en el que se en teoría trasponen las nuevas normas sobre propiedad intelectual en el mercado común europeo, puede amenazar la actividad de los 'streamers' y deja a las plataformas —especialmente a YouTube, pero también otras redes sociales— a merced de los grandes productores de contenidos. Todo ello se incluye en una normativa que traspone el polémico contenido del artículo 17 de la Directiva, y España ha querido ir un pasito más allá en la defensa de los derechos patrimoniales frente al derecho fundamental a la libertad de expresión. 

Al ordenar la interrupción de servicios considerados 'piratas' en vivo y en directo (y sin garantía judicial previa alguna), estas plataformas deberán procurar que dichas señales no se produzcan en primer lugar. Para ello, y debido al enorme volumen de contenido que 'suben' los internautas, no hay más remedio que introducir robots que filtren posibles infracciones; esto se le llama 'censura algorítmica'.

Las nuevas normas de propiedad intelectual en la red cuelan este preocupante precepto que ni siquiera prevé la Directiva traspuesta: en la norma española, los prestadores de servicios como las redes sociales o los buscadores serán responsables directos de retransmisiones con material considerado 'pirata' "deben inhabilitar el acceso a los mismos o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en directo en cuestión".

Es decir, si Google o Facebook no logran bloquear un vídeo o audio considerado 'pirata', se enfrentan incluso a responsabilidad penal.

La consecuencia de esta medida del artículo 73 (quédense con ese número) pasará necesariamente por el filtrado previo de retransmisiones con los parámetros que impongan las grandes productoras de contenidos y los propietarios de los derechos de retransmisión en vivo de eventos, como el fútbol.

Un filtrado que en el caso de las grandes plataformas —YouTube en cabeza— y redes sociales —Facebook, Instagram, Twitter, etc.— deberá ser forzosamente automatizado, por el enorme volumen de información que suben a diario millones de usuarios.

La norma deja claro que todas las compañías que prestan servicios de internet son responsables del contenido que distribuyen. Antes no eran más que intermediarios, a los que se les podía exigir la retirada de un contenido previo paso por el Ministerio de Cultura (Sección Segunda de la Comisión de la Propiedad Intelectual), que tras dos advertencias podía ordenar dicha retirada con el visto bueno —casi simbólico, pero obligado— de un juez de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Pero ahora, para el caso de los directos online, este mínima garantía se cae en aras de una mayor eficacia.

Proteger negocios a costa de un derecho fundamental

En el documento de la Comisión europea llamado "Orientaciones sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor en el mercado único digital" se dice claramente que "los prestadores de servicios deben actuar con especial atención y diligencia a la hora de cumplir la obligación de realizar los mayores esfuerzos ANTES de cargar contenidos que puedan causar un perjuicio económico significativo a los titulares de derechos".

El documento añade que se "puede incluir, cuando sea proporcionado, posible y practicable, un examen humano previo y rápido por parte de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea de las cargas que contengan tales contenidos designados que hayan sido detectados mediante una herramienta automatizada de reconocimiento de contenidos". O sea, primero se aplican los filtros robóticos y luego, si se puede, la decisión humana.

Y concluye: "Esto se aplicaría a los contenidos para los cuales el tiempo es un factor crucial (por ejemplo, la música o las películas preestrenadas o los momentos destacados de retransmisiones deportivas recientes) [...] Con el fin de garantizar un equilibrio adecuado entre los diferentes derechos fundamentales afectados [la UE sí considera la propiedad intelectual como un derecho fundamental, a diferencia de nuestra constitución], esta especial atención a los contenidos designados debe limitarse a los casos de alto riesgo de perjuicio económico significativo". Nada dice de las retransmisiones en vivo o 'streams', pero sí de proteger los derechos patrimoniales cuando el daño sea 'significativo'.

Sin debate público

El Ministerio que dirige Miquel Iceta ha decidido que esta normativa no se introduzca en la Ley de la Propiedad Intelectual como una modificación, sino que tendrá fuerza de ley por sí misma. Aunque es de obligado cumplimiento a partir de este jueves, al tratarse de un Real Decreto-Ley deberá ser convalidado en el Congreso de los Diputados en un plazo de 30 días. Allí sólo se permite la votación de la totalidad del Decreto-Ley, es decir: su convalidación o su derogación en bloque tal y como marca la Constitución y el propio Reglamento del Congreso.

De esta forma, este artículo, que consagra por primera vez la 'censura algorítmica' en España, tiene todas las opciones de quedarse, y supone una muestra más de la escasa transparencia y la falta del necesario debate público que este tipo de normativa requiere, como denuncian varios colectivos y activistas de la red.

"Parece una norma hecha a medida de Netflix y la Liga", comenta a Público el abogado experto en tecnología Carlos Sánchez Almeida, descubridor de esta 'puerta trasera' legal. "Para eventos en directo prevé la supresión inmediata y, si no, es responsabilidad del prestador, y eso es claramente censura inmediata", añade.

"Todo esto lo hacen, además, sin modificar la Ley de Propiedad Intelectual, que sólo cambia en ello que respecta a Google y las empresas periodísticas por los contenidos de prensa; eso ya es una barbaridad, el hecho de que se imponga esta medida nueva directamente mediante Real Decreto", apunta este experto, quien también recuerda que cabe preguntarse si una retransmisión en directo  (un partido de fútbol, por ejemplo) se puede considerar objeto de protección de propiedad intelectual.