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Violencia de género Fallos en la protección a menores: ¿cuándo retirar las visitas y custodias al maltratador?

Diversos expertos afirman que hay que aplicar medidas cautelares desde el mismo momento en el que se interpone una denuncia por violencia de género, mientras que otros afirman que se debe hacer cuando se inicie un proceso judicial.

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Los niños son victimas directas de la violencia de género.

Dos recientes casos han reabierto el debate sobre la protección que deben tener los menores en entornos de violencia y maltrato. El pasado miércoles, un hombre mató a su hijo de 16 años en el municipio turolense de Andorra e hirió de gravedad a su mujer. A finales de julio, otro menor de 11 años fue asesinado en Beniel (municipio de Murcia) a manos de su padre. Con estas muertes se vuelve a plantear en qué casos y en qué momento se debe retirar el derecho de visitas o la custodia a los maltratadores a sus hijos y qué medidas se deben tomar para asegurar que casos como estos no se vuelvan a producir.

Desde que se recopilan cifras oficiales sobre violencia de género en los menores (2013) y hasta finales de julio de este año, un total de 29 niños y niñas han sido asesinados por sus padres o las parejas de sus madres. Muchos de ellos lo fueron a manos de quienes debían protegerlos en lo que se conoce como violencia vicaria, aquella forma de violencia de género que se ejerce a través de terceros (principalmente los hijos e hijas) para infligir el mayor daño posible a las madres y que en muchos casos acaban con el asesinato de sus propios hijos.

Desde 2015 la legislación española reconoce a los hijos de mujeres víctimas de violencia de género como víctimas directas de esa violencia. Es decir, no son víctimas colaterales, lo que significa que todas las medidas habilitadas para este tipo de víctimas deberían estar disponibles para los menores que también la sufren.

En las últimas sentencias emitidas por el Tribunal Supremo, éste ha abundado en el hecho de que para que un menor sufra la violencia machista, no necesariamente tiene que recibir los golpes y las agresiones, sino que ya es víctima por el hecho de convivir en un ambiente donde se ejerce dicha violencia.

Casos como el de Cristian, el menor asesinado en Beniel a manos de su padre –que tenía una orden de alejamiento de su madre– o el de las hermanas asesinadas en Castellón hace ahora casi un año ponen sobre la mesa los fallos de un sistema de protección hacia los menores que chocan de manera frontal con la concepción social de las relaciones parentales. No se trata de un problema reciente y las voces de alarma vienen de mucho tiempo atrás

Casos como el de Ángela Gonzalez Carreño o el de Ruth Ortiz estaban llamados a provocar una catarsis en el sistema de protección, que sin embargo no ocurrió. González interpuso más de 50 denuncias para que su expareja no tuviera visitas no vigiladas con su hija Andrea, pero nadie la oyó, ni a ella ni a su hija. Finalmente el padre asesinó a la niña en 2003 y años después (en 2015) Naciones Unidas condenó a España por negligencia. Tuvo que pelear más de 15 años para que en 2018 el Estado reconociera sus fallos. En el caso de Ortiz, el asesinato de sus dos hijos a manos de su expareja, José Bretón, en 2011 nunca se reconoció como violencia de género, puesto que hasta ese momento los menores no estaban reconocidos como víctimas directas. 

Que un maltratador nunca puede ser un buen padre, es un mantra que se repite una y otra vez y que pone de manifiesto que, por encima de los derechos de custodia o parentalidad, están los de los menores a vivir una vida segura y libre de violencia. Lo que se conoce como bien superior del menor. Estos dos conceptos son los que colisionan y, si bien el segundo debería primar siempre por encima del primero, eso más que una regla es una excepción.

En 2018 sólo se concedieron un 2,9% de las suspensiones de visitas solicitadas y un 4,4% de las custodias

Un ejemplo de esta escasa mirada hacia el bien superior del menor es el dato que arroja cada año el Consejo General del Poder Judicial. Según el último informe de su Observatorio de violencia de género (2018) tan sólo se concedieron el 2,9% de las solicitudes de suspensión del régimen de visitas solicitadas y un 4,4% de las guardias y custodias. 

Las órdenes de alejamiento que se imponen a los maltratadores hacia sus parejas o exparejas por violencia de género no son automáticamente aplicadas a sus hijos. La legislación española afirma que el el juez o la jueza "podrán" suspender las visitas o las custodias y, en todo caso, a lo único a lo que los obliga en la actualidad es a pronunciarse al respecto. 

Tal como explica la fiscal para la violencia de género de Valencia, Susana Gisbert, este tipo de violencia vicaria no se reconocía como violencia de género hasta hace poco tiempo atrás. "Cuando los niños sufrían violencia y también la sufría la madre iba todo al juzgado de violencia sobre la mujer. Pero cuando eran sólo los menores (como el caso de José Bretón), se consideraba que era un caso de violencia doméstica sobre los hijos sin considerarlo violencia contra la mujer".

Esta fiscal reconoce que imponer medidas de protección "es una de las decisiones más difíciles para nosotros. Cuando se pone una orden de protección respecto a una mujer, ¿qué hacemos con respecto a los hijos? Porque la ley nos permite privar al padre de las visitas, hacerlas tuteladas, privarle de régimen, de la patria potestad…". Dependiendo de la entidad de la infracción penal se pueden tomar muchas medidas, pero no siempre se toman. De hecho en muchos casos no se toman.

"Es muy difícil saber cuál es la peligrosidad de una persona respecto de sus hijos si no los ha tocado nunca. Y precisamente ahí está la especificidad: creo que tenemos que cambiar el chip. Para adoptar medidas sobre los hijos muchas veces se pensaba que se requería que hubieran actuado contra los hijos, pero en estos casos a los hijos los utilizan como instrumentos para dañar a la madre", explica Gisbert.

"La ley integral hizo un cambio en su artículo 3 para incluir a los menores como víctimas directas de la violencia y muchas comunidades autónomas han legislado en sentido más amplio. Pero una cosa es que la ley los considere víctimas a efectos asistenciales o a efectos de darles determinados beneficios y servicios, y otra es que esto se haya trasladado al Código Penal, que sigue contemplando como violencia de género la que se ejerce contra la mujer. No hay ningún tipo que considere que la violencia ejercida sobre los hijos sea una manera de ejercer esa violencia sobre la mujer", añade Gisgert. 

¿Cuál es la consecuencia? "Que en los juzgados de violencia sobre la mujer las medidas que adoptamos son medidas cautelares sobre un tipo penal cometido. Si no te consta que un delito ha sido cometido directamente sobre el niño o la niña con el Código Penal en la mano es difícil adoptar una medida cautelar con respecto a esos menores, como no sea que el delito cometido contra la madre sea una cosa muy grave".

Para esta experta, una de las claves es invertir en medios. "Conocer la peligrosidad de un posible maltratador pasa por una buena valoración de esa persona y de su entorno (no sólo con respecto a la madre, sino también hacia los hijos)". Gisgert reclama más especialización en los juzgados, sobre todo en aquellos lugares en los que son mixtos y no especializados. "Si tuviéramos personal disponible que nos pudiera dar en cada caso una medida de ese riesgo, las medidas a adoptar podrían ser distintas o tendríamos una base más fiable", afirma.

"Es cierto que no es fácil adivinar que una persona que ha dado un bofetón o ha insultado a una mujer pueda ser capaz de hacerle algo a sus hijos. Y es difícil, también, porque hay muchos derechos en medio y la presunción de inocencia del maltratador no hay que olvidarla núnca", explica Gisbert.

Retirada de visitas desde la denuncia

Otros expertos son más contundentes y restrictivos precisamente en la manera interpretar esa presunción de inocencia. Para Nuria Varela, escritora, periodista y experta en violencia de género, los derechos de visita y de custodia deberían retirarse "desde el primer momento en que hay sospechas de violencia hacia la madre y escuchar a los hijos", afirma. "Porque desde el primer momento la prioridad debe ser protegerlos. Luego se pueden restituir los derechos, pero lo primero es la protección de niños, niñas y sus madres", abunda.

"Un maltratador siempre es un mal padre y está haciendo daño a esos niños y niñas. Si no entendemos esto, ¿cómo vamos a entender que los puede llegar a matar?

"Hay que darle la vuelta al procedimiento, porque un maltratador siempre es un mal padre y está haciendo daño a esos niños y niñas. Si no entendemos esto, ¿cómo vamos a entender que los puede llegar a matar?". Varela, que acaba de realizar un amplio estudio sobre personas que sufrieron la violencia de género durante su infancia, destaca que todos sin excepción tienen secuelas psicológicas y físicas que son pautas comunes y que van desde alteraciones del sueño, cuadros de ansiedad o la utilización de violencia verbal. "Lo curioso es que estas secuelas se dan incluso entre los que vivieron muy poco tiempo con el maltratador, por lo que no es una variable que los diferencie para estar mejor. Estos síntomas se deben a las visitas". 

"A los menores hay que protegerlos y hay que escucharlos. No se pueden tomar medidas sin escuchar a los niños ni tampoco se puede decidir estos casos con prejuicios de adultos. Porque si hay algo en lo que los adultos tienen prejuicios por encima de conocimiento, es en los roles de maternidad y paternidad", añade Varela.

Uno de los puntos oscuros para esta experta son los servicios psicosociales de los juzgados "que funcionan con más prejuicios y estereotipos que con conocimiento y cuya actuación está lejos de reconocer a los niños y a las niñas como personas con derechos y más cercana a intentar mantener a la unidad familiar". Igual que Gisbert, Varela aboga por algunos cambios legales. Si las leyes utilizan la palabra "podrá", hablando de que los jueces podrán decidir sobre custodias y visitas, "no significa que se vaya a hacer".

Entre las medidas del Pacto de Estado aprobado en el Congreso en septiembre de 2017, la 145 hace referencia a la necesidad de suspender el régimen de visitas. El texto afirma: "Establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia, sin perjuicio de adoptar medidas para Impulsar la aplicación de los artículos 65 y 66 de la LO 1/2004". Ambos artículos de a ley integral contra la violencia de género hacen referencia a que el juez "podrá" ordenar o suspender el régimen de visitas o la custodia. Sin embargo esta medida, al igual que una gran mayoría de las contenidas en el pacto de Estado, aún no se han comenzado a aplicar. 

"Actualmente la ley reconoce a los niños como víctimas y obliga a los jueces a posicionarse sobre la suspensión de las visitas o las custodias, pero lo que no dice es en qué sentido lo tiene que hacer. Si se deben quitar, ni cuándo", explica Carmela del Moral, analista jurídica de derechos de infancia en Save the Children.

Esta experta considera que es importante que "las visitas con los progenitores se suspendan desde el mismo momento en el que se inicie un procedimiento judicial. Que no se espere, como afirman algunos, a que haya sentencia, sino que se apliquen medidas cautelares desde el inicio y hasta que se dirima el caso y se asegure la salvaguarda de los derechos de los menores, porque estamos hablando de medidas que se puede revertir".

"Necesitamos un sistema de justicia más rápido para que si finalmente no existe condena, esta separación sea lo más corta posible"

Para Del Moral, otra de las claves en estos casos es que el sistema de justicia "sea más rápido para que si finalmente no existe una condena, esta separación sea lo más corta posible". Esta experta añade que cuando los niños y niñas son asesinados por sus padres para hacerle daño a la madre se considera violencia vicaria, "pero no hay que olvidar que se trata de una violencia contra el menor. Lo deseable sería que estos casos fueran juzgados en tribunales de violencia contra la infancia que se hicieran cargo de todas las violencias de los menores y que contaran con profesionales formados en la materia". Hoy por hoy esos juzgados no existen.

En la pasada legislatura, la ley de violencia contra la infancia se quedó a las puertas de ser aprobada y deberá ser retomada en cuanto se forme un nuevo Gobierno.

"En mi opinión se precisan cambios legales. Actualmente la ley no establece que se deban suspender las vistas o las custodias. Y lo que dice el pacto de Estado contra la violencia de género es que se suspendan las visitas cuando haya condena, pero creemos esto debería hacerse como medida cautelar cuando se inicie un proceso judicial. Esto mismo es lo que dice el último informe del Defensor de Pueblo".

"Lo que hay que hacer es romper con esa idea de que un maltratador puede ser un buen padre. Porque sigue habiendo quién defiende que una cosa es la violencia contra las mujeres y otra distinta es la que se realiza hacia los menores, lo cual refleja la barbaridad", explica Miguel Lorente, médico forense y exdelegado del Gobierno contra la violencia de género.

"En qué cabeza cabe que si actúa de forma violenta contra la madre, hasta el punto de generarle consecuencias físicas y psicológicas, ¿cómo esa situación va a ser compatible con una buena paternidad?", se cuestiona Lorente.

Para este experto, "cuando además de ser un mal padre es un peligro, en el sentido de que puede acabar ejerciendo la violencia (no mortal sólo, sino en general) frente a ese niño o esa niña y además pude matarlo, lo prudente que habría que hacer ante este tipo de casos es adoptar un alejamiento del padre del niño como medida garantista hasta que esto se corrija. No se trata, como dicen muchos llevándose las manos a la cabeza, de quitarle los niños al padre. 

"Igual que se adopta la prisión provisional, en términos de protección a la infancia debería adoptarse una retirada de los niños"

Para Lorente esto tendría que ocurrir "en la primera fase, en el momento en el que se pone la denuncia y una de las medidas que deben investigarse es cuál es la situación de violencia y cuál es la relación de los menores en esa situación". Si existe violencia, este experto aboga por aplicar medidas cautelares. "Igual que se puede adoptar la prisión provisional, en términos de protección a la infancia debería adoptarse una retirada de los niños hasta asegurar de que la paternidad se puede hacer con garantías y sin riesgo para los menores".

Lorente compara esta situación con la de un conductor de transporte público al que se ha acusado de consumir drogas. En ese caso, explica, "se lo apartaría del servicio de forma inmediata hasta que se resuelva si es vedad que ha consumido y que no representa un peligro para los demás. Si se demuestra que no es cierto, se reincorpora a su trabajo". 

"Lo que llama la atención es por qué no se hace igual de bien en violencia de género, cuando además tenemos no sólo los casos mortales, que son terribles, sino que sabemos, a raíz de la macroencuesta de 2015, que existen unos 840.000 niños y niñas que viven en hogares en donde los padres maltratan a las madres. Cuando esos niños sean identificados a raíz de una denuncia, adoptemos medidas. Si es que es muy fácil. La solución está en que el padre no maltrate. Esto no va contra los hombres ni contra los padres. Va contra los maltratadores. Esto es lo que hay que llegar a entender", sentencia Lorente.

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