Los responsables de ediciones Nueva República y de la librería Kalki, a través de la cual entre enero y julio de 2003 se distribuyeron toda clase de publicaciones de tendencia nazi, no cometieron delito alguno. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha absuelto a los cuatro condenados por la Audiencia Provincial de Barcelona a penas de tres años y medio y dos años y medio de cárcel por los delitos de difusión de ideas genocidas, contra los derechos fundamentales y las libertades públicas y de asociación ilícita.

El Alto Tribunal entiende que la Constitución "no prohíbe las ideologías que se sitúen en los dos extremos del espectro político, tradicionalmente, y aún hoy, identificados como derecha e izquierda". Ni siquiera prohíbe "las ideas que, por su extremismo, se sitúen fuera del amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse". La tolerancia hacia esas ideas viene impuesta por la libertad ideológica y de expresión, explica la resolución, que añade que eso no significa "condescendencia, aceptación o comprensión, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente".

La Audiencia de Barcelona tuvo en cuenta estas frases publicadas en sus revistas para condenarles: "Los alemanes que sin embargo son seres superiores no tenían razón, porque no quemaron a todos lo judíos"; o "Sí que hay que hacer repatriaciones de inmigrantes, hacer una política de higiene racial prohibiendo los matrimonios mixtos".

El tribunal, compuesto por Adolfo Prego, Miguel Colmenero (ponente), Alberto Jorge, Diego Ramos Gancedo y Andrés Martínez Arrieta (que hace un voto discrepante), considera que en esas palabras no hay incitación directa o indirecta a la violencia. Los dos primeros magistrados son considerados de tendencia conservadora y los otros tres, progresista.

La Sala afirma que para incurriren la conducta punible del artículo 607.2 del Código Penal, no basta con difundir ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio. También es necesario que, "bien por la forma y ámbito de la difusión y por su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión o que supongan la creación de un clima de opinión y de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de discriminación, odio o violencia contra los grupos o sus integrantes".

Por ello, pese a la contundencia que presentan las expresiones de los responsables de la librería, el Supremo no ve ni este delito, ni provocación al genocidio del 615, ni provocación a la discriminación, al odio o a la violencia del 510, un artículo que la Fiscalía ya ha solicitado que se modifique para evitar resoluciones contradictorias.

El argumento del Supremo pasa por valorar el peligro de lo difundido. De lo contrario, dice, distribuir o vender Mi lucha, de Adolf Hitler, podría ser delito. El tribunal tiene en cuenta también el momento histórico. Como "la admisión de esta clase de ideas o doctrinas sólo se produce, afortunadamente, en círculos muy minoritarios en los que la presencia y respeto por la dignidad de la persona resultan inexistentes", las publicaciones de la librería Kalki no pueden mover sentimientos ni dirigir conductas "en una dirección peligrosa para aquellos bienes".

Es decir, que el tribunal entiende que no se produce un peligro suficiente para castigar las conductas imputadas penalmente. Claro que si los artículos hubieran efectivamente movido esos sentimientos o modificado conductas contra las minorías, probablemente el tribunal no se estaría pronunciando sólo sobre provocación al genocidio o al odio a la minoría, sino que también tendría que hacerlo sobre los delitos cometidos por el público que leyó los artículos. En palabras del magistrado discrepante, "quizá, si se espera a que los destinatarios pasen a la acción, el derecho penal habrá llegado muy tarde".

La sentencia reprocha a la Audiencia que no precisase "si la frase recogida es propia del autor del libro o se pone en boca de alguno de los personajes a los que se refiere, cuya existencia histórica no se puede negar". Y afirma que hasta se considera una prueba una obra de Francisco de Quevedo, Execración contra los judíos.

Andrés Martínez Arrieta discrepa, porque no cree que el llamado "discurso del odio" esté amparado en la libertad de expresión. Considera que tres de los acusados formaban parte, con distintos cargos, del Círculo de Estudios Indoeuropeos (CEI) que, por su organización, a imitación de las SS hitlerianas, debía ser considerada asociación ilícita. Su objetivo era divulgar con conferencias, seminarios y publicaciones sus ideas "con un fuerte contenido odioso, eugenésico, propiciando la prohibición de matrimonios interraciales y la muerte de enfermos y personas con deficiencias".

Martínez Arrieta sostiene que el legislador, como en los países de nuestro entorno, pretende proteger a las minorías. Por lo que, a su juicio, para castigar estas conductas no se requiere "un acto agresivo concreto" contra ellas, sino que es suficiente "la afrenta que se produce contra la sociedad en general y los afectados en particular". Tampoco ve factible aplicar criterios de lógica a la "potencialidad persuasiva de las ideas" difundidas, porque exceden la previsión del autor y precisamente lo que se pretende es "cortar de raíz" esos mensajes.

El fiscal considera que la sentencia se aparta de los tratados internacionales y entorpece y dificulta la persecución de los delitos cuya motivación se basa en el odio.