Crisis del coronavirusSi se despide a un trabajador que haya estado en ERTE, ¿cómo serán su paro y su indemnización?

El pasado 12 de mayo, el Gobierno anunció que los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) derivados de la covid-19 podrían ampliarse hasta el 30 de junio, tras la publicación en el BOE del Real Decreto-ley 18/2020 de medidas sociales en defensa del empleo.

Esta norma recoge el acuerdo al que llegaron el Gobierno, las patronales y los sindicatos para la extensión de este instrumento, que fija diferentes exoneraciones en las cotizaciones en función del tipo de ERTE, a cambio del compromiso de mantener el empleo de las empresas que se acogieron a un ERTE por fuerza mayor.

Ahora, por el miedo de que sus empresas no sobrevivan a la crisis derivada de la covid-19, muchos trabajadores muestran su preocupación sobre un posible despido y se preguntan cómo se calculará su indemnización y si su paro se calculará con su salario real, previo a la pandemia.

Por ello, en Público queremos responder algunas de las preguntas más frecuentes que se pueden plantear los trabajadores que han estado incluidos en un Expediente de Regulación Temporal.

Diferencias entre un ERTE por fuerza mayor y un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

Ambos expedientes suspenden o reducen de forma temporal la relación laboral de empleo y sueldo con los trabajadores, pero se diferencian por las causas por las que se lleva a cabo cada Expediente de Regulación Temporal.

En el caso de los ERTEs por fuerza mayor se alude a una circunstancia imprevisible e inevitable que altera las condiciones de una obligación, y que deriva de situaciones de carácter excepcional para realizarlo, en este caso la covid-19.

En este tipo de ERTEs no es necesario que exista un periodo de consulta, por lo que la empresa no tiene que negociar con sus trabajadores. Simplemente, la empresa debe hacer una comunicación a los Representantes Legales de los Trabajadores y a la Autoridad Laboral competente que dicta una resolución en un plazo de 5 días.

Por otra parte, en los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se alude a una de esas causas para realizarlos. El proceso es más complejo ya que sí requiere un periodo de consultas por lo que su aplicación se alarga.

Por estos motivos, y ante la urgencia de muchas empresas, la mayor parte de ERTEs que se han llevado a cabo en los últimos meses son por fuerza mayor y no por por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

¿Qué va a pasar con los ERTEs después del 30 de junio?

Si no se pacta una prórroga de los ERTEs, los de fuerza mayor acabarán al dejar de existir esa "fuerza mayor" excepcional para poder realizarlo. Por el momento no ha trascendido qué pasará con los ERTEs y si existirá una nueva prórroga, aunque la ministra de Trabajo explicó que es posible que algunos sectores necesiten un acompañamiento después del 30 de junio.

Por su parte, la CEOE aboga por pactar antes del 15 de junio la prolongación de los ERTEs hasta diciembre y plantea un modelo de plantillas rotatorio, en el que el empresario puede desafectar y reafectar del expediente a los trabajadores en función de la evolución de la demanda.

De la misma forma, el secretario general de UGT, también ha manifestado su apuesta por una prolongación de estos expedientes de regulación hasta finales del presente año, aunque todavía no hay nada confirmado.

Después del 30 de junio ¿se deja de sumar antigüedad?

Independientemente de lo que ocurra con los ERTEs después del 30 de junio, ningún trabajador dejará de sumar antigüedad, ya que la suma de antigüedad es una característica de estos expedientes antes del estado de alarma.

Después del 30 de junio ¿empieza a correr el paro?

Esto dependerá de las decisiones que se tomen desde el Gobierno. El hecho de que no corriese el paro para el trabajador durante los ERTEs fue una medida excepcional que se tomó desde el ejecutivo para no perjudicar a los trabajadores y para que aquellos que no tuviesen el tiempo mínimo cotizado no se encontrasen sin ningún tipo de prestación durante el confinamiento. Pero la realidad es que durante los ERTEs el paro sí que corre. Por lo tanto, si no se prolonga para determinados sectores la duración de los ERTEs por fuerza mayor, el ERTE finalizará, y si la empresa concatena un ERTE ordinario por causas objetivas, este ERTE, recordemos, que ha de ser negociado, sí generará el derecho a una prestación por desempleo que "consumirá"  la prestación por desempleo generada por el trabajador.

¿Se puede despedir después de un ERTE?

En el caso de los ERTEs por fuerza mayor existe un compromiso de mantener en el empleo durante los próximos seis meses a la reincorporación de los trabajadores. En caso de no cumplir con el acuerdo, la empresa deberá devolver las cuotas de la Seguridad Social que no ha pagado durante los meses del ERTE.

También se podrá despedir a los trabajadores en el caso de que una empresa esté en riesgo de quiebra y así se establece en el BOE del 31 de marzo del 2020.

Por otra parte, las empresas que hayan hecho un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción no tendrán la obligación de mantener el empleo durante los próximos seis meses a su reincorporación, por lo que sí que podrán despedir a los trabajadores.

Si se despide a un trabajador de un ERTE ¿cómo será la indemnización?

No hay una normativa como tal sobre cómo se debería calcular la indemnización –si contando el sueldo previo al ERTE o teniendo en cuenta lo que ha cobrado el trabajador durante los meses del ERTE-. Por ese motivo, la abogada laboralista de Ecija Marta del Campo nos refiere a una sentencia del año 2018 en la que se especifica que "el salario que debe tenerse en cuenta como módulo indemnizatorio a efectos de la indemnización por despido improcedente cuando el trabajador está afectado por una reducción de jornada acordada en un ERTE, es correspondiente a la jornada completa, para evitar el fraude de ley que supondría instrumentar la reducción para abaratar un futuro despido".

Por lo que, en principio, la indemnización – en caso de despido– deberá calcularse en base al salario previo al ERTE y no en base al salario que se ha cobrado durante el periodo en el que el trabajador haya estado incluido en un ERTE.

Si se despide a un trabajador que haya estado en ERTE ¿cómo será su paro?

Aunque el trabajador haya estado cobrando menos dinero durante los últimos meses –lo correspondiente a un 70% de su sueldo– sí que ha estado cotizando a la Seguridad Social su sueldo completo, por lo que su paro será el mismo que si el trabajador hubiese estado trabajando en su jornada habitual durante los meses que han estado en ERTE.