El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha condenado a una empresa a pagar 6.251 euros a varias trabajadoras por discriminación de sexo al incluir a una clara mayoría femenina en un ERTE no rotativo. La empresa incluyó a ocho trabajadores en el expediente de regulación temporal de empleo, de los cuales siete eran mujeres. La suspensión de trabajo se llevo a cabo el 1 de junio al 30 de septiembre del 2020, previa negociación con los representantes sindicales. Ante esta decisión, cinco de las trabajadoras decidieron recurrir al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al considerar esta decisión como discriminación por cuestión de sexo, pidiendo 25.001 euros cada una en concepto de indemnización.

Las mujeres solicitaron a los magistrados que repusieran sus condiciones laborales previas al expediente, argumentando que existía una clara relación entre su condición de mujer y el hecho de estar incluidas en un ERTE. Además citaban que las trabajadoras se encontraban en reducción de jornada por cuidados. Aunque la compañía alegó ante el Tribunal que la decisión estaba basada únicamente en razones objetivas, la Sala no ha compartido el criterio, entendiendo que la empresa no lograba con sus argumentos destruir o desvincular los indicios aportados por las demandantes de un resultado que claramente afectaba de manera particular a las mujeres.

Por otra parte, la Sala recalcó que el hecho de que las mujeres se encontrasen en reducción de jornada no constituye discriminación en sí misma, ya que esta es una decisión que toman los trabajadores sin que la empresa intervenga. Aunque no considera que sea una "coincidencia casual" alegando que los criterios utilizados para incluir a las trabajadoras en ERTE "no son neutros sino que han generado un claro resultado peyorativo para las demandantes y otras trabajadoras".

Por ello, y aunque la Sala no considera que la empresa tuviese la intención de discriminar a los trabajadoras, sí que confirma que se ha producido una discriminación sobre tres de las cinco empleadas que demandaron y, aunque descarta la petición de indemnización de 25.001 euros que pedían las trabajadoras, considera que la empresa ha cometido una falta muy grave al incurrir en discriminación por razón de sexo, según se recoge en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y condena a la empresa a pagar una sanción en su grado mínimo (6.250 euros) debido a que "la empresa aplicó unos criterios aparentemente objetivos que habían sido pactados con la representación de la plantilla", lo que supone que no había sido una decisión unilateral exclusiva de la misma.

La abogada laboralista Marta del Campo explica que está discriminación también puede darse en Expedientes de Regulación de Empleo (ERE), aunque no es un fenómeno sencillo. "El marco normativo español no fija los criterios de selección que puede tener en cuenta la empresa para elegir a los trabajadores y trabajadoras afectados. Lo que sí establece, tanto la norma como la jurisprudencia, es la necesidad de que esos criterios sean objetivos, razonables, proporcionados con la causa y no discriminatorios. Pero ante todo prima, con carácter general, la libertad de empresa y el poder de dirección, que incluye el derecho de toda empresa a seleccionar a las personas afectadas. Ahora bien, no es un derecho o poder infinito e ilimitado, pues la decisión y los criterios deben respetar en todo caso los derechos fundamentales y libertades y, entre ellos, el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres", explica.

Del Campo añade que es posible que haya más casos como este y que por eso es necesario mantener un buen asesoramiento externo. "En el caso analizado, no podemos valorar la intencionalidad o no de aplicar un criterio discriminatorio, pero de lo que no cabe duda es de que la empresa no pudo acreditar el contenido real de los criterios supuestamente objetivos, aplicados (formación y nivel de inglés principalmente)". La letrada advierte que esto, sumado a la inversión de la carga de la prueba tras el indicio manifiesto de discriminación, "sitúan al empresario en una posición de condena, a la que se suma una indemnización, quizás histórica, en concepto de daños y perjuicios".

"De todas formas, no olvidemos que se trata de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, que si bien es de gran relevancia, no constituye jurisprudencia en sentido estricto", advierte. Además, la letrada aconseja que aquellas trabajadoras que se encuentre en una situación idéntica o similar pueden articular una demanda en materia de vulneración de derechos fundamentales.