La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo (TS) ha desestimado el recurso interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) contra la sentencia de la Audiencia Nacional que anuló una multa de 8,5 millones de euros impuesta por dicha Comisión a Telefónica en abril de 2018 por una infracción grave de la Ley General de Telecomunicaciones, derivada de una práctica de irreplicabilidad de una oferta económica presentada por la compañía en un concurso convocado por el Gobierno vasco en agosto de 2015.

La sanción fue impuesta por infracción de la Ley General de Telecomunicaciones consistente en incumplimiento de sendas resoluciones anteriores dictadas tras la realización del oportuno test de replicabilidad, por lo que el Supremo ha abordado la cuestión de si en un expediente sancionador incoado como consecuencia de una previa resolución firme que estableció, tras la realización del oportuno test de replicabilidad, que se había incurrido en una práctica de irreplicabilidad económica, pueden o no analizarse de nuevo, a los efectos de establecer la concurrencia del elemento objetivo de la infracción, los elementos y criterios tenidos en cuenta al aplicar el test de replicabilidad.

La sentencia de la Sección Tercera de la Sala señala que la existencia de una anterior resolución de la CNMC, que devino firme, en la que se concluyó que la oferta económica presentada por Telefónica de España S.A.U. en el concurso público convocado por el Gobierno Vasco no era replicable económicamente por un operador generalista como Euskaltel "no excluye que, una vez incoado un expediente sancionador a raíz de aquella resolución, Telefónica pueda combatir la concurrencia del elemento objetivo de la infracción a base de cuestionar los criterios y estándares aplicados por la CNMC al realizar aquel test de replicabilidad".

En ese sentido, el tribunal indica que la firmeza de un acto administrativo "en modo alguno confiere a este una virtualidad equiparable al efecto positivo de la cosa juzgada (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que es exclusivo de las resoluciones judiciales firmes". "El hecho de que una resolución administrativa adquiera firmeza implica que existe un acto válido, que no puede ser impugnado y que puede desplegar los efectos que le son propios; pero no obliga a suponer el acierto de su contenido ni determina que deba ser considerado como presupuesto intangible en un acto posterior en el que se ejerce una potestad administrativa distinta".

La sentencia cuenta con el voto particular de 2 de los 6 magistrados que forman la Sección, que consideran que el recurso de casación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia debió ser estimado, anulada la sentencia de la Audiencia Nacional, y confirmada la resolución sancionadora impugnada.