En el principio fue la guerra, y después de muchos desastres, llegó el derecho. Apenas hubo espacios para la paz. El largo periodo de tiempo de la Paz Romana, que los historiadores fijan en 206 años, permitió al Imperio Romano alcanzar su máximo desarrollo económico y el asentamiento del Derecho Romano, fuente de la ciencia jurídica que todavía manejamos. Creo que la verdadera maldición bíblica fue condenarnos a vivir perennemente enfrentados. 

Uno de los grandes pensadores de la humanidad, Hugo Grocio, resignado ante el irremediable fenómeno de la guerra, escribió en 1625 un tratado sobre la posible justificación de la guerra en determinadas situaciones y el derecho irrenunciable a la paz: El derecho de la guerra y de la paz. Se le considera, junto a Francisco de Vitoria y Francisco Suárez, uno de los padres del derecho internacional. 

En 1934, en Viena, Hans Kelsen publicó su Teoría pura del derecho. Con la llegada del nazismo, Kelsen tuvo que abandonar Europa, y en 1944, desde Berkeley, escribió Peace through Law, publicada en español bajo el título La búsqueda de la paz a través del derecho. Kelsen preconizaba la responsabilidad individual de quienes, como miembros del gobierno, violasen el derecho internacional recurriendo a la guerra, y la necesidad de establecer un Tribunal Internacional permanente. Los papeles, sin embargo, se han transmutado, y nos encontramos ahora ante un fenómeno que, sin descartar la guerra tradicional, propugna aplicar los instrumentos de la Justicia para eliminar al enemigo político. Se conoce como lawfare. 

La ley como arma de guerra

La expresión comenzó a ser utilizada a principios de siglo XXI, en el ámbito de los estudios estratégicos de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos. Latinoamérica siempre fue considerada su patio trasero, por lo que pusieron y derribaron gobiernos con golpes militares. El impacto de los golpes en Argentina, Chile o Uruguay, con las gravísimas violaciones de derechos humanos, que incluyeron torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas, conmovieron a la opinión pública internacional y tuvieron un impacto negativo en el seno de la sociedad estadounidense. Algún estratega maquiavélico propuso que era más práctico y menos costoso utilizar los tribunales de justicia de un país para perseguir y encarcelar a los dirigentes políticos de izquierdas que, según sus principios, ostentaban ilícitamente el poder. Según ha quedado documentado, el primer estudio sobre el tema fue realizado por el coronel estadounidense Charles Dunlap, en un ensayo del año 2001 para el Harvard’s Carr Center. En este ensayo, Dunlap define “guerra jurídica” como “el uso de la ley como arma de guerra”. 

El experimento comenzó con Lula da Silva y Dilma Rousseff, derrocados por vía judicial. En vista del éxito, continuaron con el mismo método en el que fueron cayendo sucesivamente Evo Morales, Rafael Correa o Fernando Lugo. Y vendrán otros. En España, una parte de la Justicia que ocupa puestos relevantes en su estructura piramidal se ha apuntado a esta tendencia retorciendo, sin tasa ni pudor, las reglas de un proceso; utilizando su potestad jurisdiccional para ponerla al servicio de las ideologías reaccionarias. 

En nuestro país hemos seguido la senda, pero con una intensidad y desprecio por el Estado de derecho que es difícil encontrar en el entorno de la Unión Europea. Sin duda, uno de los ejemplos más clamorosos, por lo que supone de atentado a la democracia y al principio de la división de poderes, lo podemos encontrar en el caso Atutxa. Nos tenemos que remontar a 2003. El Tribunal Supremo había ilegalizado el partido político Herri Batasuna, y sus miembros se habían pasado a otros grupos parlamentarios. En el año 2001, el Tribunal Constitucional había decidido, no sin controversia, que esos escaños pertenecían a los diputados, y no al partido. El Parlamento Vasco actuó en consecuencia y los mantuvo en sus puestos. El presidente y la Mesa fueron acusados de desobediencia, pero absueltos por el TSJ del País Vasco. Manos Limpias recurrió, y con tan potente apoyo jurídico, Manuel Marchena se saltó la ley y terminó condenándoles. Años más tarde, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo anuló la sentencia por defectos de forma.

Se había alumbrado una estrella judicial. Su aportación le valió llegar a la Presidencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Quedaba abierta la vía contra los independentistas vascos. Los procesos contra Otegui, Miguel Castells o Bateragune fueron perseguidos por los tribunales españoles y anulados por el TEDH. 

La condena a los políticos catalanes independentistas,  un caso paradigmático

La persecución judicial contra partidos políticos emergentes como Podemos, que se situaron en el ámbito parlamentario con unos resultados inesperados, es una muestra llamativa de la intensidad de la guerra judicial en nuestro país. Es cierto que la iniciativa partía de asociaciones estrafalarias como Manos Limpias, Hazte Oír, Abogados Cristianos y otros especímenes semejantes, pero llama la atención las tragaderas de los juzgados que las admitieron a trámite sin el más mínimo fundamento. No han existido condenas, salvo la del parlamentario Alberto Rodríguez, que constituye uno de los más graves atentados a la soberanía popular perpetrada de la mano de Marchena. Pero el objetivo era el desgaste, y lo han conseguido. 

Sin duda alguna, la resolución judicial que alcanza las cotas máximas de lawfare la encontramos en el proceso y condena a los políticos catalanes independentistas. La pretensión de Catalunya para convertirse en una República independiente viene de lejos. Después del referéndum no vinculante de 2014, en el año 2017 se pone en marcha la llamada hoja de ruta hacia la independencia. Se basa inicialmente en una ley de referéndum y una ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la República, aprobadas por el Parlament y publicadas en el Boletín Oficial de la Generalitat. El desarrollo de todo esto, como es lógico, se iba a financiar con fondos públicos. Una ley de referéndum debía desembocar, inexorablemente, en una votación que se fijó para el día 1 de octubre de 2017. Las urnas se abrieron y los que se acercaron a depositar su voto fueron duramente reprimidos por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, lo que provocó un rechazo generalizado de la opinión pública internacional. Todo desemboca, el 27 de octubre de 2017, en una declaración de independencia condicionada a unas negociaciones con el Gobierno central. Por todo ello, se activó el artículo 155 de la Constitución, que contempla medidas para restituir el interés general y la estabilidad constitucional. Se disolvieron las instituciones de la Generalitat y se convocaron elecciones. En este punto debió terminar el conflicto. 

Sin embargo, un sector de la judicatura encabezada por Manuel Marchena, y de acuerdo con el Gobierno, había diseñado un plan para criminalizar, encarcelar preventivamente y condenar duramente a los dirigentes políticos catalanes. La declaración de independencia se votó el 27 de octubre de 2017, y el día 30 la Fiscalía General del Estado presentó una querella por los delitos de rebelión, malversación de caudales públicos y desobediencia. El texto tiene 102 folios, extensión imposible de confeccionar en tres días, dada su complejidad jurídica. Ningún jurista con un mínimo de respeto por la legalidad puede sostener tamaño desatino. La prueba más contundente de que se trataba de un caso de libro de lawfare se manifestó cuando la totalidad de los jueces de la Unión Europea rechazaron las descabelladas calificaciones realizadas por el Tribunal Supremo español. El Comité de Derechos Humanos, el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria (un mecanismo creado por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas), la Asamblea legislativa del Consejo de Europa y otras instituciones jurídicas denunciaron la utilización espúrea del derecho penal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa todavía no ha pronunciado su decisión definitiva. 

El caso del fiscal general del Estado, una sentencia política

Y ahora nos encontramos con la sentencia condenatoria contra el fiscal general del Estado por haber ejercitado la obligación que le impone su Estatuto orgánico de informar y, en este caso, desmentir una noticia falsa y calumniosa difundida por el jefe de gabinete de prensa de la presidenta de la Comunidad de Madrid. Su pareja había sido acusada por la Agencia Tributaria de haber cometido dos delitos contra la Hacienda Pública por fraude en el impuesto de sociedades. El presunto defraudador renuncia al principio de la presunción de inocencia y al derecho a no declarar contra sí mismo y a confesarse culpable y manifiesta a la Fiscalía su intención de llegar a un acuerdo para reducir la pena. El asunto adquiere unas dimensiones políticas porque la derecha extrema y sus terminales mediáticas difunden la noticia falsa de que el Gobierno ha dado instrucciones al fiscal para que se oponga a la conformidad. La nota que desmiente la falsedad se convierte, de manera insólita, en materia delictiva. Sin base jurídica alguna termina con una sentencia política, beligerante e incongruente en la que se vulneran los principios fundamentales del derecho al juez ordinario previsto por la ley. 

La Sala sentenciadora, contaminada al haber admitido a trámite la denuncia, ha vulnerado el principio de legalidad al aplicar indebidamente el delito de revelación de secretos y el principio acusatorio al provocar la indefensión del acusado. Esperemos que el Tribunal Constitucional anule tamaña trasgresión de los principios constitucionales. ◼