'Lawfare', haberlo 'haylo'

El lawfare existe porque hay un punto ciego en la democracia liberal. En concreto, el problema se encuentra en el poder judicial, del que se han dicho cosas muy distintas en los últimos siglos. Según Alexander Hamilton, uno de los autores federalistas en el debate constitucional norteamericano, el poder judicial es “el menos peligroso para los derechos que establece la Constitución, puesto que su capacidad para perturbarlos o menoscabarlos será menor” (Artículo Federalista 78, 28 mayo de 1788). 

El poder ejecutivo tiene la fuerza, el legislativo la voluntad y el judicial el discernimiento. De ahí que Hamilton concluya que el judicial es “el más débil de los tres poderes”. Sin la participación del ejecutivo, el poder judicial no puede llevar a término sus decisiones. Por sí mismo, no puede imponer sus criterios, necesita de la ayuda del ejecutivo. 

Medio siglo antes, Montesquieu había dicho algo, en apariencia, similar: que el poder de juzgar es un poder nulo, aunque lo dijo por un motivo distinto. Según Montesquieu, el poder judicial no es tal porque consiste solamente en aplicar la ley, una tarea que consideraba prácticamente mecánica. Sin embargo, en El espíritu de las leyes también dice del poder judicial que es “tan terrible para los hombres” que sólo deberían ejercerlo “personas del pueblo, nombradas en ciertas épocas del año de la manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera”; es decir, algo muy parecido a un jurado popular. Lo que Montesquieu veía delicado es que hubiera una magistratura permanente, pues siendo tan enorme el impacto de los jueces sobre la vida de las personas, sería muy peligroso que los jueces abusaran del poder que se les concede. 

Pese a las advertencias de Montesquieu, el sistema judicial se ha configurado en casi todas partes mediante jueces de carrera. Teniendo en cuenta la complejidad creciente del derecho, es hasta cierto punto lógico que sea así. Durante algún tiempo, la advertencia de Montesquieu no tuvo mucho eco. Sin embargo, en tiempos como los actuales, en los que muchos asuntos políticos se judicializan, el peligro de una magistratura permanente es mucho mayor. 

Un concepto político

El punto ciego del sistema institucional liberal es que no hay una forma eficaz de cerrar el círculo de los controles mutuos, de manera que los vigilantes sean asimismo vigilados. Por supuesto, hay controles internos en la judicatura. Además de los recursos a instancias superiores, se puede, por ejemplo, acusar a un juez de haber cometido prevaricación. El sistema contempla procedimientos y penas para detectar y castigar un comportamiento inadecuado o desviado. No obstante, esta solución es más formal que real, pues, en la práctica, apenas si se ha empleado. Desde la llegada de la democracia en 1977, son menos de diez los jueces a los que se ha obligado a abandonar la carrera (y, al menos uno de ellos, Baltasar Garzón, es bastante probable que fuera a su vez víctima de una operación de lawfare). Es un número bajísimo teniendo en cuenta la plantilla de jueces en España —más de 5.000— y los millones de casos instruidos.

Mientras que la prevaricación es una figura jurídica, el concepto de lawfare es más bien sociológico o político. No se refiere a un delito como tal cometido por un juez o un tribunal, sino a un cierto modo de proceder. Si además de lawfare, la conducta es tipificable; es decir, si hay también delito, tendrá que juzgarse según establezca la ley. Pero incluso si no hay delito, podemos seguir hablando de lawfare, precisamente porque no es una categoría jurídica. 

 Al ser un concepto más bien político, no codificado en ley alguna, resulta extraordinariamente difícil demostrar la existencia de ‘lawfare’   

El lawfare se refiere a una orientación política en la aplicación de la ley. Es importante aclarar que no se trata de la influencia que puedan tener los valores más profundos cuando hay que decidir un caso difícil; es decir, el conjunto de principios que suelen inspirar la solución alcanzada por el tribunal correspondiente. Ya sabemos que los jueces son seres de carne y hueso y que su forma de interpretar y aplicar la ley viene determinada por su visión del mundo, sus contactos profesionales, sus relaciones sociales, etcétera. Pero el lawfare supone un paso adicional, y consiste en actuar según una motivación política que se impone por encima de consideraciones jurídicas —aunque no sea necesariamente incompatible con el razonamiento jurídico—. O, si se prefiere, primero se establece la conclusión y luego se viste jurídicamente. En este sentido, que el Tribunal Supremo hiciera público el fallo sobre el fiscal general del Estado y tardara casi veinte días en elaborar la sentencia abona la sospecha de que se trata de un caso de lawfare.

Al ser un concepto más bien político, no codificado en ley alguna, resulta extraordinariamente difícil demostrar la existencia de lawfare. Por su propia naturaleza, no deja rastro alguno, se inserta en las argumentaciones jurídicas y no es detectable directamente. Necesitamos indicios, elementos indirectos que apunten a su existencia. Si bien no hay un patrón regular, pueden existir algunos de estos indicios. 

El primero es que haya una cierta concertación o convergencia entre la actuación de los jueces y la de los medios. La combinación de autos judiciales, crónicas periodísticas y columnas exaltadas es un indicador poderoso de que estamos ante un caso de lawfare. Es lo que sucedió, por ejemplo, con la instrucción delirante que llevó a cabo el juez Manuel García-Castellón cuando acusó a Carles Puigdemont y Marta Rovira de terrorismo por los sucesos que tuvieron lugar en protesta por la sentencia del procés. Sin apoyo mediático, una instrucción como aquella habría parecido una mera extravagancia. Si, además, se suma algún partido político, el efecto, evidentemente, es aún mayor. 

Otro indicio poderoso de lawfare es la multiplicación de denuncias contra una misma persona u organización. Se abre así la oportunidad de que algunos jueces “asfixien” a los afectados. Hay numerosos ejemplos del uso de la “metralleta judicial”. Entre los afectados más ilustres se encuentran Ada Colau, Mónica Oltra o Baltasar Garzón. Por mostrar una ilustración, en el caso de la expulsión de la judicatura de Garzón hubo hasta tres acusaciones más o menos simultáneas: una por prevaricar en el caso Gürtel habiendo autorizado escuchas que, según el tribunal, eran ilegales; otra por cohecho —al rechazar una denuncia contra el Banco Santander habiendo impartido unos cursos en Nueva York que estaban financiados por dicho banco—; y una tercera por prevaricación —por extralimitarse en sus funciones queriendo investigar el franquismo—. De las tres acusaciones, la condena llegó por la primera, por las escuchas. Hubo también en este episodio un complemento mediático que contribuyó a erosionar la reputación del afectado y lo convirtió en sospechoso.

La quiebra del Estado de derecho 

Hay ocasiones en que el lawfare se combina con operaciones que van más allá de la justicia y los medios. Durante el gobierno de Mariano Rajoy, se sacó toda la artillería contra los independentistas catalanes y los dirigentes de Podemos. Se puso en marcha la llamada “policía patriótica”. Hubo espionaje, dosieres inventados que se filtraban a periodistas afines, campañas de prensa y multitud de causas judiciales construidas con esos materiales tóxicos. Fue una quiebra del Estado de derecho, un abuso de poder cuya gravedad no ha acabado de calar en la sociedad.

El propio juicio a los independentistas en el Tribunal Supremo podría considerarse también como un caso de lawfare en la medida en que la animosidad política y la determinación de administrar un escarmiento pesaron más que el razonamiento jurídico. Jorge Cagiao ha apuntado en sentido contrario: en su opinión se trató más bien de un caso de lo que él llama “nacionalismo jurídico” (en Lawfare y nacionalismo jurídico. La importancia de una distinción. Jueces para la democracia. Información y debate, nº 109, marzo de 2024). Según entiende Cagiao, en el lawfare hay un reconocimiento subjetivo por parte del juez de que está abusando del derecho (y por eso piensa que el lawfare y la prevaricación están muy próximos); en cambio, en el “nacionalismo jurídico” los jueces piensan que su actuación es impecablemente jurídica; es decir, piensan que el derecho ampara sus razonamientos y decisiones. Se trata de una distinción muy fina que depende, en última instancia, de una intención subjetiva que no es accesible al observador externo. Teniendo esto en cuenta, parece más lógico defender que la aplicación tan forzada de la sedición a los sucesos de Catalunya en el otoño de 2017 es un caso más de lawfare; es decir, de argumentos jurídicos subordinados o sometidos a un criterio político.

Si ya es complicado establecer, en casos concretos, que estamos en presencia de lawfare, más complicado resulta aún determinar si en un país como España hay un fenómeno general de lawfare que afecta, sobre todo, a los jueces y a los magistrados que han de entender de asuntos políticos. En otras palabras, ¿podemos pasar del examen de los casos particulares a afirmar la existencia de una tendencia? En principio, este salto parece injustificado. Ahora bien, la mera acumulación de esos casos nos obliga a tomarnos la cuestión en serio.

¿Una suma de casos particulares o un problema estructural? 

Vayamos por partes. Si el lawfare solo respondiera a jueces aislados, no cabría concluir que hay un problema general. Serían casos especiales, como los de prevaricación, o similar. Podría ocurrir con mayor o menor frecuencia, pero no llegarían a constituir un patrón significativo, no marcarían tendencia. Una manera de averiguar si se trata de casos aislados o de una práctica arraigada en la profesión de juez consiste en observar el sentido del lawfare: si afecta todas las fuerzas políticas por igual, entonces no es más que una suma de casos particulares; pero si afecta, sobre todo, a algunas fuerzas políticas y no a otras, hay base para sospechar que estamos ante un problema sistémico o estructural. 

Es la mezcla de conservadurismo y corporativismo en los escalones más altos de la Justicia lo que propicia que el ‘lawfare’ tenga una presencia creciente en la vida pública española

Contemplemos esta segunda posibilidad, que es la más inquietante: un sesgo en el cuerpo judicial. Esto no supone que los jueces se reúnan y se pongan de acuerdo en actuar de una cierta manera. Basta con que compartan el mismo entendimiento de la política y el derecho y se dejen influir por la corriente de opinión dominante. No estoy sugiriendo, por tanto, nada remotamente parecido a una conspiración, sino, sencillamente, que el ambiente en el que se desenvuelven los jueces convierta en natural lo que desde fuera puede parecer un abuso del derecho. Y algo de esto es lo que sucede en España ya que, de otra manera, cuesta mucho explicar por qué el lawfare se dirige en la mayoría de los casos hacia el mismo tipo de políticos: de izquierdas o nacionalistas.

Es la mezcla de conservadurismo y corporativismo en los escalones más altos de la Justicia lo que propicia que el lawfare tenga una presencia creciente en la vida pública española. La cultura profesional y política de los jueces que llegan a los tribunales de mayor altura facilita que las motivaciones políticas puedan fundirse con razonamientos jurídicos en lo que termina siendo una interpretación deformada de la ley. Y eso mismo explica que casi siempre las “víctimas” del lawfare sean las mismas.

El mayor problema cuando hablamos de este fenómeno es que, no siendo un concepto jurídico, sino político, sea empleado torticeramente por todo político que se vea involucrado en un proceso judicial. El problema recae en que el término puede convertirse en un comodín de uso universal y quede vacío de contenido. Es fundamental, pues, hacer un uso restrictivo del mismo. No basta con que un escándalo político acabe en los tribunales para que hablemos de lawfare. 

Quizá el mejor banco de pruebas sea el Gobierno actual y los partidos que le prestan su apoyo. El número de causas judiciales en que se hallan envueltos es muy elevado. Si dijéramos que todas son resultado de lawfare, significaría que no puede haber control judicial de los actos políticos; pero si dijéramos que ninguna lo es, estaríamos encerrándonos en las paredes estrechas del derecho, sin entender que este puede formar parte de la contienda política. Hasta el momento, se han abierto causas contra la familia del presidente —su mujer y su hermano—, contra dos secretarios de organización del PSOE —uno de ellos, también fue ministro— y contra el fiscal general del Estado (FGE). Ha habido una primera condena, la de este último. Los juristas expertos tendrán que aquilatar los razonamientos jurídicos del Tribunal. 

Desde el punto de vista del lawfare, sin embargo, lo que interesa es saber si se ha aplicado el mismo rigor que en otros casos; es decir, si ha habido un celo especial y, por tanto, una interpretación de la ley y de las evidencias especialmente estricta, más estricta que la observada en casos similares. Si así fuera, estaríamos en presencia de un doble rasero de motivación política. Igualmente, si las decisiones sucesivas del Tribunal, hasta llegar a la sentencia final, se pueden analizar como parte de una estrategia encaminada a “cobrarse una pieza”, como muestra Manuel Rico en el artículo de Público del 15 de noviembre de 2025 que lleva como titular El alma negra de la fiscal Lastra y el juego de trile del Supremo, la sospecha se refuerza. El último elemento que invita a pensar en lawfare es la división del Tribunal en dos bloques, el mayoritario (conservador) y el minoritario (progresista). Si a todo ello se suman otras actuaciones políticas del Supremo —como la resistencia a aplicar la ley de amnistía a Carles Puigdemont—, sería de una ingenuidad interesada descartar la posibilidad de estar en presencia de un caso de lawfare.

Esto no significa que todas las causas antes mencionadas sean espurias. Sin ir más lejos, nadie, ni en la izquierda ni en la derecha, ha planteado que las acusaciones contra José Luis Ábalos puedan ser resultado de un ejercicio de lawfare. El hecho mismo de que se pueda decir que en unos casos hay síntomas de lawfare y en otros no —con independencia del desenlace judicial de cada caso— es lo que nos permite concluir que el concepto no es solamente una coartada para eludir responsabilidades penales o políticas. 

En última instancia, la polémica que rodea al término procede de sus contornos borrosos. Al ser un concepto político y no jurídico, es inevitable que sucumba a la confrontación entre rivales ideológicos y, en consecuencia, que su uso se corrompa rápidamente. Ahora bien, que su aplicación sea controvertida no quiere decir que el fenómeno que describe no exista. Por difícil que sea, es mejor tener una palabra para caracterizar el fenómeno, que hacer como que no hay tal fenómeno. La palabra en cuestión sigue causando gran nerviosismo en ciertos círculos políticos y judiciales. Por algo será.