'Lawfare' ofensivo. Uso y abuso de la puerta de atrás

En España, una mayoría conservadora domina desde hace más de dos décadas la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El largo bloqueo con el que el Partido Popular asfixió al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) le permitió decidir nombramientos, promociones y ascensos; y controlar, así, en vía judicial lo que no podía controlar en clave política. En eso consistía la “puerta de atrás”. En palabras del exsenador del PP Ignacio Cosidó, se trataba de controlar la Sala Segunda “desde detrás” y poner a un presidente excepcional. El presidente excepcional era entonces el señor Manuel Marchena.

La Sala de lo Penal es trascendental porque, entre otras cosas, instruye y enjuicia las causas que afectan a las personas aforadas. No en vano, en su última manifestación dominical, Núñez Feijóo aseguraba que Pedro Sánchez acabaría en prisión. Es decir, que iría “p'alante”, como le ha sucedido ya al fiscal general del Estado, condenado sin pruebas de cargo, a partir de inferencias, hipótesis y suposiciones. Condenado en un proceso en el que se ha desacreditado a la totalidad del periodismo, garante del derecho constitucional a una información veraz, para dar voz y credibilidad a lo que demostraron ser mentiras. El descrédito, con todo, ya venía de antes. No son pocas las causas judiciales que se abren en España a partir de recortes de prensa amarilla o de las simples ocurrencias de ciertas acusaciones populares, a pesar de la propia doctrina del Tribunal Supremo. Y la cuestión no es si tales acusaciones populares tienen sentido o no lo tienen, por más que se merezcan todas las cautelas, sino la razón por la que algunos jueces dan por buenas semejantes aportaciones.

Anomalías jurídicas que vienen de antes

En las causas con las que se pretende cercar al presidente del Gobierno, la de su esposa, Begoña Gómez, o la de su hermano, David Sánchez, también hemos visto instrucciones prospectivas, imputaciones sin indicios criminales ni delimitación de los hechos objeto de la instrucción, registros indiscriminados, testificales estrafalarias o pruebas inquisitoriales. Aunque, en este país, llevamos sufriendo graves anomalías jurídicas desde hace tiempo. 

Las constantes tensiones que existen entre el Tribunal Supremo y el Constitucional dan buena cuenta de la cantidad de problemas no resueltos que aqueja a nuestro sistema judicial

Ahí está el procesamiento de los líderes independentistas catalanes, las macrocausas contra Podemos o la suspensión por parte del Supremo de la ley de amnistía, una vez declarada constitucional. De hecho, las constantes tensiones que existen entre el Tribunal Supremo y el Constitucional dan buena cuenta de la cantidad de problemas no resueltos que aqueja a nuestro sistema judicial; y, seguramente, indican también que los tiempos están cambiando. Que el deterioro institucional prolongado y las conductas jurídicamente desviadas de las autoridades acaban por desmontar algunas ficciones sobre las que los juristas hemos construido nuestro sistema.

Un ‘lawfare’ radical y ofensivo

Lo cierto es que, asegurando la colocación de jueces afines en todos los tribunales, hay quien ha ido consiguiendo arbitrar un “lawfare defensivo” que amortiguara las consecuencias jurídicas y políticas de las ilegalidades propias o, en su caso, “reorientara” las decisiones judiciales que le pudieran ser adversas. Con los años, ese lawfare ha pasado a ser un fenómeno mucho más generalizado y ha adquirido un carácter más radical y ofensivo.

El “lawfare ofensivo” consiste en asegurarse una magistratura servil que actúe como el brazo represor de un “gobierno democrático” de manera que un conflicto político se pueda trasladar tranquilamente al sagrado espacio de las altas instancias judiciales, debidamente blanqueado y empaquetado con consabidas dosis de legitimidad. En el ámbito de la función pública, a esto se le llama prevaricación y consiste en dictar resoluciones arbitrarias a sabiendas de que lo son. Cuando la motivación es estrictamente partidaria es cuando hablamos de lawfare: una guerra jurídica en la que se combinan acciones legales, cobertura mediática y presión social, para debilitar el apoyo popular de ciertos líderes y formaciones políticas, reducir su capacidad de reacción o aumentar su vulnerabilidad a base de acusaciones fortuitas que acaban por tener recorrido. Por supuesto, todo ese montaje no funciona solo con el uso de la “puerta de atrás”. Necesita de la inestimable colaboración de expertos afines que ejerzan de “técnicos” imparciales “no contaminados por la política”; una especie de “expertocracia” corrupta de la que participen, sobre todo, algunos medios de comunicación, periodistas y juristas.

Hace bien poco, cinco asociaciones judiciales de perfil conservador se lanzaron a las calles de Madrid para protestar contra la reforma de la carrera judicial y el Estatuto de la Fiscalía para la que se reservaba, en el futuro, la tarea de dirigir las investigaciones y esclarecer los delitos. Los jueces conservadores decían estar llamados a salvar el Estado de derecho, aunque la suya parecía, más bien, una reivindicación gremial, relacionada con el régimen de nombramientos, ascensos y promociones, y con una feroz oposición a la Fiscalía, que hoy ha adquirido ya tintes dramáticos. 

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) declaró, por unanimidad, que el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los jueces carecía de “soporte” legal, pero no logró ni persuadirles ni disuadirles. Días antes, esas mismas togas negras habían protagonizado su particular ensayo general frente al Supremo. Un acto prohibido por el artículo 395.1 de la LOPJ que se desarrolló festivamente entre proclamas protofascistas. Resultaba, cuando menos, paradójico, que quienes se manifestaban con vocación de orden y en nombre del imperio de la ley incurrieran conscientemente en una sucesión de flagrantes ilegalidades.

Ficciones fetiches

La independencia judicial es el fundamento de la división de poderes en cualquier Estado de derecho y lo que garantiza que los jueces cumplen el papel que les asigna la Constitución. No consiste solo en su buen desempeño en la Administración de justicia sino, sobre todo, en una posición autónoma y no subordinada al resto de los poderes del Estado.

Evidentemente, cualquier jurista sabe que la imparcialidad y la independencia judicial son fetiches —ficciones en las que se apoya el Derecho—, que no existe la neutralidad absoluta ni cabe, genuinamente, una aproximación científica al fenómeno jurídico. Nadie es, ni será jamás, “la boca muda que pronuncia la ley”. Cuando se defiende que el Derecho es objetivo o que sus intérpretes han de ser imparciales e independientes, lo que se quiere decir es que tienen que moverse en el marco del Estado democrático de derecho, del mandato constitucional y del respeto a los derechos fundamentales. En otras palabras, que la maquinaria jurídica y procesal ha de someterse a la lógica democrática y no puede estar al servicio de los intereses subjetivos de un gremio, los de las élites, los sectores profesionales, los empresarios, los partidos políticos o los grupos de presión. 

La credibilidad y la legitimidad de un sistema depende tanto de las normas que lo componen como de la manera en la que se interpretan y aplican. Cuando eso se pervierte, se pierde la fe y la confianza en la arquitectura que nos da cobijo, se genera incertidumbre e inseguridad, y se favorece el tránsito a la ingobernabilidad y la autocracia. El uso y abuso de la “puerta de atrás” es una bomba en la línea de flotación de un orden democrático.