José Antonio Martín Pallín

Magistrado emérito del Tribunal Supremo. Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Abogado de Lifeabogados.

La condena a la tuitera Cassandra, por unos antiguos y desconocidos comentarios sobre el asesinato de Carrero Blanco, nos sitúa de nuevo ante un preocupante incremento de la persecución y castigo penal de opiniones, comentarios o ideas, expresadas a través de los medios de comunicación tradicionales o en las llamadas redes sociales. En este caso, los mensajes, hubieran permanecido prácticamente en el anonimato, si no hubiera sido, según se puede leer en la Sentencia, porque un Servicio de la Guardia Civil, perteneciente a la Jefatura de Información, con la misión de salvaguardar el contenido público de las páginas web, detectaron unos mensajes en los que se hacían comentarios irónicos, sarcásticos e incluso desafortunados o carentes de sentido del humor, en relación con el atentado que sufrió el entonces Presidente del Gobierno de Franco que murió víctima de un atentado de ETA.

El legislador penal, en el año 2000, cuando todavía no se habían producido los atentados del 11-S y del 11-M, se lanzó por una vertiente peligrosa, penalizando la humillación a las víctimas del terrorismo o a sus familiares. Cualquier estudiante de Derecho, aprende en la Facultad que los instrumento sancionadores, deben utilizarse con carácter restrictivo, cuando se decide castigar aquellas conductas que resultan merecedoras de un reproche penal por haber lesionado bienes jurídicos, comúnmente asumidos por el cuerpo social, como sustanciales para la convivencia. Recientemente en el año 2015 ha incrementado las penas, agravándolas cuando la humillación se produce por Internet o servicios de comunicación electrónica.

Nunca se ha discutido la justificación de las sanciones penales para defender bienes jurídicos individuales, como la vida, la libertad, la propiedad e incluso bienes e intereses colectivos, imprescindibles para el funcionamiento armónico de una sociedad, como son las Instituciones del Estado, la Administración de Justicia, o delitos económicos tributarios y medioambientales. La técnica legislativa debe ser rigurosa y proporcionar una cierta seguridad, claridad y certeza, sobre lo que se quiere castigar y sobre la necesidad de su castigo.

El derecho penal de una sociedad democrática debe evitar las conminaciones penales frente a posiciones ideológicas, sentimentales o las meras inmoralidades que, en ningún caso, pueden ser objeto de sanción penal, sin el peligro de caer en la arbitrariedad y la inseguridad, lesionando libertades individuales imprescindibles para el desarrollo del la persona, en el marco de una sociedad democrática.

Nuestro texto constitucional establece que la certeza y legalidad, la jerarquía, la publicidad y la interdicción de la arbitrariedad, son la base de la seguridad jurídica que permiten promover el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad.

En una de las muchas modificaciones de nuestro código Penal de 1995, conocido como código Penal de la democracia, se introducen nuevos tipos penales, entre ellos el que se ha aplicado a Cassandra, dentro del epígrafe dedicado a los delitos de terrorismo, en los que se castiga, la justificación, por cualquier medio de expresión pública o difusión, de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución o la realización de actos entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas y de sus familiares.

El legislador parece que se encuentra incómodo ante este nuevo delito y tiene que curarse en salud, advirtiendo que no se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, y, menos aún de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. Por el contrario se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementa el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal.

La Sentencia de la Audiencia Nacional es consciente del conflicto que puede suscitar la punición de estos delitos con la libertad de expresión y apoyándose en sentencias genéricas del Tribunal Supremo, sostiene que la libertad ideológica o de expresión no pueden ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo hasta conllevar su humillación

Sin embargo, admite dialécticamente que la humillación o menosprecio de las víctimas podría quedar amparada por la figura de las injurias,, pero se adhiere a la tesis del legislador que, sin sólidos argumentos, da un salto en el vacío, e incluye determinadas opiniones como constitutivas de un delito de terrorismo.

Las anomalías interpretativas y la confusión de bienes jurídicos en litigio es evidente si se leen los argumentos de la sentencia. Da por sentado, por pura declaración de voluntad que la persona que enviaba estos comentarios conocía perfectamente que eran delictivos, lo cual no deja de sorprender, porque la intencionalidad o el ánimo delictivo, cuando se trata de delitos de expresión, debe ser tratada e interpretada muy restrictivamente y que, cuando entra en colisión con derechos tan fundamentales y esenciales para una democracia como es la libertad de palabra y de expresión, deben ponderarse los bienes en conflicto y decantarse preferentemente hacia la protección de los valores constitucionales.

Este permanente conflicto entre la libertad de expresión y los delitos de opinión no es exclusivo de nuestro sistema jurídico y ha sido tratado en la mayoría de los sistemas jurídicos de los países democráticos. Como seguidor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano, he seguido muy atentamente las sentencias del juez Oliver W Holmes. En una ocasión dijo que con respecto al derecho a la libre expresión es preciso decantarse radicalmente en favor de la libertad, pues a su juicio en democracia el mejor criterio para comprobar la veracidad o falsedad de las ideas y opiniones es su competencia con otras ideas u opiniones en lo que el juez Holmes llamó "el mercado de las ideas”. Sostenía también que estaba firmemente convencido de que el acuerdo o desacuerdo, en relación con el derecho de la mayoría de los ciudadanos a ver sus opiniones liberales amparadas por las leyes, no debía verse afectada por leyes inoportunas o tiránicas.

El delito que han atribuido a la persona que redactó los twitters, utiliza como base de la justificación de su castigo dos conceptos abstractos, moldeables y sometidos al debate y a la discusión, como son el enaltecimiento y la humillación. El enaltecimiento, según el diccionario de María Moliner, consiste en glorificar, alabar o ensalzar o bien hablar de algo o atribuyendo a alguien un mérito o valor. Como sinónimos de enaltecer se encuentra expresiones como honrar, ensalzar, bendecir, elogiar, engrandecer, glorificar o bien preconizar conductas semejantes, todo lo cual está muy lejos de poder derivarse o extraerse del contenido de los tweets.

La tendencia a cercenar la expresión de las ideas es una deriva y una constante en todos los regímenes autoritarios y antidemocráticos que sitúan su ideología y sus valores por encima del ejercicio de las libertades. Podemos poner ejemplos de regímenes autoritarios; el régimen nazi castigaba, fiel a su ideología racista, las conductas dirigidas a perturbar o lesionar "el mantenimiento de la pureza de la sangre alemana”, de modo semejante el régimen perfectamente homologable de nuestra dictadura proclamó la inmutabilidad y la verdad absoluta de los Principios Fundamentales del Movimiento, lo que le llevó a castigar no solamente las conductas encaminadas a negar esta afirmación cuasi teológica, sino también y así se recogió en el Código Penal, las ofensas proferidas contra el Movimiento Nacional o contra quien ostente su máxima Jefatura, y los insultos o especies lanzados contra sus héroes, sus caídos, sus banderas o emblemas.

Introducir en el ámbito del derecho penal el castigo de expresiones o sentimientos de odio o de alabanza, de ira o de venganza, de burla o humillación, nos desliza hacia la posibilidad de utilizar torticeramente el derecho penal para hacer frente a ideas que, por muy aberrantes que se consideren, nunca podrían ser catalogadas como delictivas. En todo caso el ánimo o la intención tienen que estar, expresa y nítidamente contenida en el mensaje y no cabe inducirlo o construirlo con interpretaciones meramente subjetivas, ideológicas, inseguras y proclives a caer en la arbitrariedad.

Un aviso a navegantes, puede llegar el momento en que alguno de los exaltados defensores de sentencias como la que estamos comentando, se conviertan en reos de conductas semejantes. Nos adentramos en un terreno pantanoso en el que alguna vez, a lo mejor, se vean atrapados aquellos que con tanta facilidad e irresponsabilidad como oportunismo político, se dedican a legislar con la idea de que determinadas expresiones se conviertan en figuras delictivas.

Algunos políticos ya se han manifestado de forma nítida con expresiones, inequívocamente humillantes para las familias de las víctimas de la guerra civil. Pero que no se preocupen, por qué ningún defensor de la libertad de expresión, con convicciones democráticas, va a poner en marcha los mecanismos sancionadores, es más, humildemente, por si se ve inmerso en una situación semejante, le ofrezco desinteresadamente mi ayuda y defensa jurídica, si es que la considera conveniente.

En mi opinión sólo se despertará del letargo cuando algunos de los panegiristas exaltados se vean atrapados en su sutil tela de araña y se den cuenta que se han dado un disparo en el pie. Afortunadamente, otras sentencias de la Audiencia Nacional, se pronuncian en un sentido radicalmente contrario, lo que nos abre un espacio de debate y nos debe poner en guardia. Los tribunales encargados de velar por la defensa de los valores constitucionales, tienen el deber de colocar la balanza en su punto justo de equilibrio.

Seguir por este camino solo nos llevaría a la humillación, en el sentido sinónimo de degradación, del derecho y a una oportunista e intolerable apropiación del dolor de unas víctimas, generalizándola a todo el conjunto de personas que han sufrido las consecuencias de los actos terroristas. De manera discriminatoria, se banaliza el dolor que puede sufrir, con igual intensidad, la madre que ha visto cómo toda la familia de su hijo ha muerto víctima de un conductor ebrio que invade la calzada contraria o a las víctimas de la violencia de género o doméstica, que quedan fuera de las preocupaciones del legislador penal. Esta discriminación constituye una clara muestra del oportunismo y del aprovechamiento del impacto evidente sobre la sociedad de los actos terroristas para extender, de manera absolutamente intolerable para Derecho Penal, los efectos sancionadores de conductas de opinión o de expresión.

En todo caso, si siguen empecinados en mantener estas figuras delictivas, reprochándonos a los críticos, una cierta condescendencia con el terrorismo, les pido, por pura coherencia, que incluyan también, como delito, el abandono económico y personal de las víctimas del terrorismo, cuya responsabilidad recae exclusivamente, sobre los dirigentes políticos.