Algunos jueces buenos

Recientes decisiones de algunos de los magistrados que componen los tribunales de justicia de mayor rango han provocado que tertulianos, opinadores, expertos y también ministros anden enredados con la vieja cantinela de la dikastocracia, eso es, el gobierno de jueces, como un riesgo mayor para la democracia y el Estado de derecho. Una amenaza que renueva el tan traído argumento del lawfare, campo en cuyo dominio teórico y práctico sobresale el ínclito jurista, implacable debelador de plumillas traicioneros, exalcalde de Valladolid y experto en Fórmula 1, además de ministro de los trenes cuando la atención a las redes y a las batallitas dialécticas le dejan tiempo, el señor Puente.

Uno sabe que eso es lo propio de lo que algún pedante -por ejemplo, quien suscribe- llamaría nuestro degradado Zeitgeist, el de la política espectáculo sometida a las exigencias de las redes sociales. Pero es que, en la guerra de excesos que estos días ocupa a unos y otros a propósito de un auto del Tribunal Supremo me ha descorazonado que la respetada Mariam Martínez Bascuñán, reconocida politóloga, asegurara en la tertulia de Hora 25 que el Tribunal Supremo (sic) lleva años en política, al menos desde que se sintió guardián de la esencia de España, atacada por el procés. 

Sin duda, se trató de un lapsus, porque es imposible que alguien con conocimiento y sentido común atribuya a todo el Tribunal Supremo -74 magistrados de muy diverso pelaje jurídico e ideológico- formar parte de consuno de una conspiración contra el gobierno, como sostienen desenfadadamente algunos ministros, o la portavoz del PSOE. Muy probablemente, la profesora de la Autónoma pensaba en los magistrados de una determinada sala del TS, como la de lo Penal. Pero el problema es que ese tipo de afirmación ligera, en un medio de gran audiencia, induce a la opinión pública a un error de calibre, esto es, confundir a varios magistrados -por relevantes que sean- con una institución como el Tribunal Supremo, sin la que el Estado de derecho no puede mantenerse. El daño institucional al propio Estado de derecho me parece grave.

Pero volvamos al tópico de la amenaza del gobierno de jueces, o del deslizamiento de un Estado de derecho a ese gobierno de jueces.

Es difícil, insisto, discutir la evidencia: hay algunos magistrados de alto rango que parecen empeñados pertinazmente en discutir la legitimidad democrática del gobierno de coalición y que tratan incluso de torpedearlo mediante decisiones jurisdiccionales que implican la negación de la legalidad de normas jurídicas emanadas del Gobierno (decretos, órdenes ministeriales, instrucciones) o, lo que es aún peor, del poder legislativo -leyes-. Por tanto, habría que concluir que algunos de esos magistrados de alto rango estarían también empeñados en saltarse la división de poderes, mal que le pese a la presidenta del TS y del CGPJ, la magistrada Perelló, quien, por cierto, mostró escasa capacidad de autocrítica en la apertura del año judicial. 

Ese empeño llega hasta el bloqueo de la aplicación de leyes cuya legitimidad democrática es indiscutible, en la medida en que han sido aprobadas por las Cámaras, aunque tengan para esos magistrados la mancha insoportable de haber surgido de la iniciativa parlamentaria de los grupos que sostienen al Gobierno. En su irredento propósito, tales magistrados coinciden con la estrategia adoptada por el partido Vox y también cada vez más por el PP, hasta tal punto de que más que jueces parecen militantes activistas de tales partidos: parece que usen su función jurisdiccional para hacer política de partido. Pero, en cualquier caso, y esto es lo que quiero subrayar, hablamos de algunos magistrados, por importantes que sean. No hablamos de instituciones, como el Tribunal Supremo, ni, menos aún, de lo que llamamos el poder judicial, que hacen vivo día a día varios miles de jueces y magistrados.

Sea como fuere, esa constatación da pábulo a que, en determinados círculos doctrinales, jurídicos, mediáticos y políticos (muchas veces no es fácil distinguirlos) se denuncie un fenómeno que no es la primera vez que se denuncia, el deslizamiento del Estado de derecho al Estado de jueces, al gobierno de jueces. Pero es que, del otro lado, se maneja esa posibilidad como un remedio, incluso como el gran remedio a los males que aquejan a nuestro Estado de derecho. 

Por ejemplo, cuando desde no pocos medios y, desde luego, por parte del PP, se insiste en que la última esperanza, el último reducto del Estado de derecho y de la democracia, hoy, sería el poder judicial, entendido en su sentido más corporativo y enfrentado con el gobierno y aun con el legislativo. De donde, por ejemplo, el empeño en que el CGPJ debe ser elegido únicamente por los jueces, porque los jueces deben estar gobernados por los jueces, un argumento aparentemente de Perogrullo, que ignora el diseño constitucional de ese órgano de gobierno y el obvio argumento de que la soberanía popular, la legitimidad democrática, encarna en las Cámaras, no en los jueces.

Como profesor de Derecho, me veo obligado a la referencia académica, por la que pido disculpas. Así, tendré que recordar que el riesgo de propiciar un “gobierno de jueces” no viene de ahora, por más que algunos hayan desempolvado una monografía de Bernd Rüthers sobre la revolución silenciosa que llevaría del Estado de derecho al Estado de jueces (Die Heimliche Revolution vom Rechtstaat zum Richterstaat), publicada en 2014. 

En realidad, la tesis del deslizamiento del Estado de derecho a un Estado de jueces no es una novedad entre juristas críticos alemanes: ya Henning publicó en 1962 un trabajo con el título Rechtstaat und RichterStaat (revista Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften) y, sobre todo, René Marcic, estudió y advirtió sobre el fenómeno en su fundamental ensayo de 1957 Vom GeesetzStaat zum RichterStaat. Pero no nos quedemos en los alemanes: se cita siempre como precedente más claro el ensayo de 1921 del profesor de Historia del Derecho de Lyon y experto comparatista francés Édouard Lambert Le gouvernement des juges, un ensayo que a su vez toma prestado el concepto enunciado por el juez norteamericano Walter Mackenzie Clark, en un discurso pronunciado en 1914 y publicado con el título Government by judges, en el que denunciaba la usurpación de la voluntad del pueblo soberano por la de los jueces. Pero en esta disputa jurídicoacadémica francoalemana habría que acabar reconociendo que la denuncia de este riesgo tiene mucho que ver con la concepción del Derecho sostenida a finales del XIX y principios del XX por el conocido como Movimiento del Derecho Libre (FreiRechtsBewebung), o Escuela del Derecho libre, con figuras como Ehrlich, Kantorowicz o Fuchs, que reivindicaban la superioridad de un “Derecho vivo”, el que es fruto de la libre interpretación que llevan a cabo los jueces, frente a un Derecho de letra fosilizada, el de leyes generales y antiguas…

Si lo pensamos con calma, en el fondo y como en tantas otras ocasiones, este es un debate que perfectamente puede remontarse a Platón y a la disputa sobre el gobierno de los hombres (filósofos/sabios/expertos o técnicos) frente al gobierno de las leyes. Nihil novum sub sole, salvo para quien piensa que lo novedoso es lo que se publicó ayer, en inglés.

Concluyo. En mi opinión, afortunadamente, ese riesgo del gobierno de jueces está lejos de ser una amenaza real. En cualquier caso, creo que lo importante de todas estas peripecias son algunas tesis que conviene recordar: para empezar, que la separación de poderes es condición sine qua non del Estado de Derecho. El poder judicial tiene como función dirimir los conflictos, guiado por el imperio de la ley y la garantía de los derechos y ello incluye el control de los actos y decisiones de la Administración para comprobar si son conformes a Derecho. Por supuesto, las decisiones de los jueces son criticables, como también son revisables mediante la cadena institucional de recursos jurisdiccionales. 

Pero la separación de poderes exige que no se entre en descalificaciones del poder judicial y de sus instituciones por parte del ejecutivo o del legislativo, como también exige que los jueces se abstengan de suplantar las funciones de los otros dos poderes. Por último, los jueces -y también su gobierno- obtienen su legitimidad del desempeño de sus funciones conforme a lo que establecen las leyes, lo que no significa una aplicación mecánica, porque todo acto jurídico lleva consigo argumentación e interpretación. Quienes tienen legitimidad para establecer las leyes son los diputados y senadores elegidos por el pueblo como sus representantes y que, por ello, encarnan la voluntad del soberano, que son los ciudadanos, no ningún funcionario del Estado, por imprescindible y noble que sea su función.