Los jueces protestan porque la crítica de casos de lawfare, dirigida contra ellos, va contra la separación de poderes. Los legisladores se quejan de que los jueces se manifiesten públicamente contra la ley de amnistía, contraviniendo la separación de poderes. Algunos comentaristas de prensa no ven bien que el líder de la oposición se reúna con la asociación conservadora de los fiscales, en la que fue aplaudido, y no con otras asociaciones, no respetando el líder y los fiscales la separación de poderes y la neutralidad e imparcialidad de la fiscalía. Las derechas arremeten contra nombramientos del Fiscal General del Estado, porque vulneran la separación de poderes. Sin duda, la separación de poderes es la expresión más repetida en los medios. Cada día éstos nos advierten de un nuevo caso de atropello a la separación de poderes.

Tanto se insiste en la separación de poderes que el ciudadano poco instruido puede identificarla con el Estado de Derecho. No tanto. La separación de poderes es uno de los elementos básicos del Estado de Derecho, que queda configurado por otros elementos igualmente relevantes y necesarios, como la soberanía nacional, la carta de libertades individuales y el imperio de la ley, a la que están sometidos todos los poderes del Estado.

¿Existe separación de poderes en la Constitución? Según y cómo. La Constitución precisa una separación funcional, indicando expresamente la tarea que cada poder debe desarrollar. Pero esta separación funcional es compatible con la falta de autonomía de los poderes, porque la Constitución permite interferencias relevantes de unos poderes en el seno de los otros, incluso en la elección de la cúpula de un poder a cargo de otro poder.

He aquí la separación funcional de poderes, diseñada por la Constitución. El art. 97 atribuye al Gobierno la función ejecutiva, el art. 66. 2 la potestad legislativa a las Cortes y el art. 117. 3 la potestad jurisdiccional a los jueces y tribunales. Otros preceptos constitucionales detallan las competencias de estas funciones y potestades. Los citados artículos declaran, pues, la separación de los poderes estatales: legislativo, ejecutivo y judicial, respectivamente. Pero, ¿se respeta esta separación de poderes? La respuesta es negativa por los múltiples casos de interferencias de unos poderes en el seno de los otros, que paso a señalar. Objetivo de este artículo es que el lector/a conozca las facetas de la ausencia de separación de poderes estatales en España y sepa contrastar la demagogia de nuestros políticos, cuando claman contra un caso de vulneración de la separación de poderes, olvidando otros casos similares o de mayor envergadura.

La interferencia del poder legislativo en el Consejo General del Poder Judicial.

Los legisladores eligen por el sistema de cupo de los partidos a los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y son estos miembros, partidistamente seleccionados, quienes, a su vez, eligen a los altos jueces que ocupan los más altos cargos de la justicia. En efecto, el art. 112 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ordenaba que el Congreso y el Senado, respectivamente, eligieran a cuatro vocales entre abogados y juristas, de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión, y a seis vocales entre jueces y magistrados de todas las categorías y órdenes. Reformas posteriores han dejado impoluta la interferencia del legislador en la elección de todos los miembros del CGPJ.

La elección de los miembros del CGPJ por el legislador suscitó resistencias en la doctrina y la opinión pública, porque una mal entendida "democratización" de la justicia escondía, como caballo de Troya, un atentado al principio de separación de los poderes del Estado. El Tribunal Constitucional no declaró inconstitucional la reforma de 1985 en este punto, pero advirtió intuitivamente de un riesgo: que los puestos a cubrir "se distribuyan entre los partidos en proporción a su fuerza parlamentaria" (STC 108/1986, f.j. 13). Riesgo que se ha convertido en permanente realidad. Incluso un cambio parcial en la elección, que permite a los jueces la elección de una terna sobre la que definitivamente decidirán los parlamentarios, no ha impedido el acostumbrado mercadeo de candidatos en función de las cuotas de cada partido en el Parlamento. Un cambio formal para consolidar la misma realidad.

El sistema de selección de los miembros del CGPJ está fuera de las exigencias de la Unión Europea. Establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea unos estándares mínimos para la indagación si se dan los requisitos de independencia e imparcialidad de la justicia, y entre ellos uno que afecta negativamente al Estado español: que la mayoría de los jueces del Consejo del Poder Judicial de los Estados de la UE sean elegidos por los jueces, y que puedan ser representadas en la elección todas las categorías de jueces, desaconsejando la intervención de los otros poderes del Estado. España, en materia de justicia, sigue de espalda a las directrices de la Unión Europea y recibiendo continuados varapalos de sus órganos de justicia.

La interferencia del poder legislativo en Tribunal Constitucional

También designan los legisladores a ocho de los doce magistrados del Tribunal Constitucional de la siguiente manera: cuatro magistrados por el Congreso y otros tantos por el Senado, en ambos casos por las tres quintas partes de los miembros de cada cámara, según exige el art. 159, 1 de la Constitución. La selección de los cuatro miembros restantes del Tribunal Constitucional no soluciona, sino que en cierta manera empeora la mediatización del órgano de justicia más emblemático, que por su condición de intérprete nato de la Constitución debería tener garantizada su independencia; en efecto, dos de estos miembros son designados, sin más, por el Gobierno (con lo que a la interferencia del Legislativo se une la del Ejecutivo, menos justificada evidentemente que aquélla) y los otros dos son designados por el Consejo General del Poder Judicial (que ya hemos visto es un órgano totalmente interferido, a su vez, por el Legislativo).

Con lo que los jueces de más relevancia deben en último caso sus puestos al legislador, que confía en ellos y por ello les designan. Hasta el punto de que en el argot político se clasifican a los jueces según sus dependencias (jueces del PSOE, del PP, de IU, de CIU, etc.). Es fácil, p. e., hacer ahora mismo la lista de los nombres de componentes de las altas instituciones judiciales, que "pertenecen" a cada partido político. Los medios de comunicación bien que lo airean. Sería interesante constatar la equivalencia entre el sentido de las decisiones de los altos jueces y la línea ideológica de los partidos a los que deben sus cargos. Cometido de un trabajo de campo de sociología de la judicatura que está por hacer en nuestro país.

La interferencia del poder ejecutivo en el Tribunal Constitucional

Dos de los miembros del Tribunal Constitucional son designados, sin más, por el Gobierno, como antes he indicado. Si es criticable la elección de ocho de los doce miembros que componen el Tribunal Constitucional por el legislador, más aún lo es la elección de dos miembros por el Gobierno, directamente.

El Tribunal Constitucional es el órgano que llama más la atención por su sistema híbrido de elección, que comparten los legisladores, el Gobierno y el CGPJ. Un sistema que en nada ampara su independencia. Si los legisladores no deben intervenir en la elección de los miembros del Tribunal Constitucional, menos aún el Gobierno.

Al menos, los legisladores tienen una legitimidad que le viene directamente de los votos de la ciudadanía. El Gobierno carece de la misma. En el mejor de los casos, tiene una legitimidad derivada o indirecta, en cuanto es elegido por los legisladores.

La interferencia del poder ejecutivo en el Ministerio Fiscal

Quizás la interferencia más acusada y más visible sea la del Gobierno en relación con la figura del Fiscal General del Estado. Éste tiene a su cargo la vigilancia del respeto al derecho y a las instituciones constitucionales, el ejercicio de acciones penales y civiles, la independencia de los tribunales, las garantías de los derechos de las personas, la intervención en toda clase de procesos y la defensa de los intereses públicos y sociales, entre otras importantes funciones. Son funciones tan relevantes que se imponen de suyo la independencia y autonomía de la institución.

Sin embargo, en España el Fiscal General es designado por el Gobierno, con el único trámite previo de la audiencia del Consejo General del Poder Judicial. El art. 29 del Estatuto de la institución expresa: "El Fiscal General del Estado será nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial". El citado Consejo tan sólo ejerce un trámite de audiencia, sin que su informe sea vinculante para el Gobierno. El control del Gobierno sobre la máxima autoridad del Ministerio Fiscal no puede ser más intenso.

El Fiscal General del Estado bien se merece cómo le llaman sus críticos: “Fiscal General del Gobierno” ante sus posiciones adoptadas de acuerdo con las aspiraciones gubernamentales. La mayoría de los juristas ha criticado la designación gubernamental del Fiscal General del Estado. Han aumentado las opiniones contrarias a un mantenimiento del Fiscal General del Estado como órgano de designación del Gobierno

Una de las funciones del Fiscal General es la investigación de la presunta criminalidad de personas, colectivos e instituciones. Nadie está libre de la investigación del Fiscal General. Qué duda cabe que la mirada de éste en su espíritu inquisidor puede ir dirigido a quienes desempeñan funciones de gobierno, a instancia propia o de parte. Pero qué margen de libre e independiente intervención tiene el Fiscal General al controlar las actuaciones de quien le ha nombrado a dedo. Algunos afirman que no hay que prejuzgar la independencia e imparcialidad de un Fiscal General, aunque sea nombrado por el Gobierno. Pero el Derecho debe crear las condiciones objetivas, necesarias y suficientes para el ejercicio de la independencia e imparcialidad del Fiscal General, al margen de sus cualidades morales. Y evidentemente una de estas condiciones necesarias es que el Fiscal General no sea designado por la persona a quien tiene que controlar.