Supremo, TJUE y gestión migratoria

El Tribunal Supremo (TS) está valorando presentar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la regularización extraordinaria de personas migrantes. Quiere saber si esa medida puede colisionar con el Derecho Europeo, con el acervo Schengen, la Directiva de Retorno o el Pacto migratorio y su desarrollo.

La idea es preguntar si un esquema de regularización extraordinaria, con requisitos relativamente amplios, es compatible con un marco europeo en el que, salvo excepciones, las personas en situación irregular deben estar sujetas a una decisión individualizada de retorno. Parece que el Tribunal Supremo teme que, sin coordinación interestatal, una regularización masiva pueda ser contraria al espíritu de "solidaridad" y reparto de cargas del Pacto de Migración y Asilo.

El tema es que la legislación de la UE no contiene ninguna prohibición expresa de regularizaciones "en masa" ni exige que sean exclusivamente caso por caso, aunque esa sea la práctica habitual. Práctica que, por cierto, solo se considera en la puerta de entrada y se olvida con entusiasmo en la puerta salida porque las devoluciones en caliente son costumbre en nuestras fronteras y forman parte de las actividades cotidianas de la guardia costera.

Por lo demás, la Comisión Europea dejó claro que la concesión del primer permiso de residencia a nacionales de terceros países es competencia de los Estados miembros toda vez que ese permiso no otorga libertad de circulación ni de establecimiento en el conjunto de la Unión Europea. Los permisos son nacionales, temporales y no se presentan como alternativa permanente al sistema de retorno, sino como medida excepcional ligada a circunstancias específicas.

Evidentemente, puede haber “movimientos secundarios” porque el espacio Schengen permite que cualquier residente en un país pueda visitar otro (90 días), pero esta no es una novedad que haya introducido el decreto del Gobierno y, a todos los efectos, el permiso de residencia es exclusivamente español. Sería absurdo formular una cuestión prejudicial sobre algo que ya está claro en la propia normativa europea. No tiene sentido preguntar al TJUE si algo que la propia UE prevé (90/180 días para residentes legales) es compatible con el Derecho de la UE.

Por supuesto, cabe cuestionarse si la regularización de cientos de miles de personas no merecería una reforma de la ley de extranjería o un real decreto-ley con convalidación parlamentaria, pero esta es una cuestión que afecta únicamente al derecho interno. Esto es, el TS se puede preguntar legítimamente si el Gobierno se ha excedido en su potestad reglamentaria dado que la medida altera el sistema de acceso a la residencia previsto en la Ley Orgánica 4/2000 (arraigos, supuestos tasados, lógica caso por caso), pero esto abriría la puerta a un control de constitucionalidad, no a la intervención del TJUE.

Es curioso que el mismo Supremo que rechazó suspender cautelarmente la regularización, subrayando su "interés público especialmente cualificado" y su "sustrato humano", que no apreció ninguna incompatibilidad entre el decreto y el Derecho de la Unión Europea, ningún peligro grave, ninguna ilegalidad palmaria, se vea ahora acosado por las dudas. Que esté tentado de presentar una especie de "recurso de casación encubierto" frente a sus propias decisiones y utilice la prejudicial como un mecanismo para reabrir debates que él mismo ha zanjado.

Quizá lo que escuece al Supremo es que la regularización vaya en contra de la lógica del sistema europeo de retorno, pero este no sería un problema jurídico sino político.

Como deberían haber hecho otros países, España ha manifestado su rechazo político y jurídico al Reglamento de Retornos porque viola la Carta de Derechos Fundamentales, vulnera el principio de proporcionalidad, y nos obliga a aplicar un estándar en la protección de derechos fundamentales que es muy inferior al que ya tenemos consolidado en nuestro país. Es posible que el Supremo no esté de acuerdo con la posición del Gobierno, pero no puede utilizar al TJUE como el árbitro de un debate político interno.

El Alto Tribunal sabe perfectamente que será imposible anular masivamente los permisos ya concedidos porque eso violaría el principio de seguridad jurídica, el principio de confianza legítima y el respeto a la vida privada y familiar de las personas afectadas. Sabe que hablamos de actos administrativos individuales que, salvo fraude o falsedad documental, tienen efectos consolidados. ¿Qué es lo que pretende entonces?

Si el TJUE declarara incompatible el esquema general de regularización con el Derecho de la UE, se podría cerrar el procedimiento antes de lo previsto, endurecer los requisitos a futuro o restringir los márgenes que legal y legítimamente tienen concedidos los Estados en la Unión Europea para gestionar la política migratoria usando la vía de la regularización.

Además, la simple intención de llevar el decreto al TJUE se ha utilizado ya como prueba de su supuesta ilegalidad, alimentando un clima de incertidumbre que puede prolongarse durante años, disuadir a potenciales beneficiarios o complicar las renovaciones en el futuro. No hay duda de que esta sombra de duda favorece el discurso xenófobo de las derechas, que la explotarán a su conveniencia.

Abrir la vía prejudicial es totalmente innecesario, incoherente e irresponsable, y abunda en la imagen de un poder judicial politizado que resulta funcional a propuestas reaccionarias.