En defensa de la custodia compartida

José L. Prieto Martínez

Abogado

El pasado domingo, Lidia Falcón publicó en este periódico un artículo de su blog titulado Los niños maleta, en el que, a propósito del anteproyecto de Ley sobre custodia compartida, se descuelga apoyando que "daría sin duda alguna la custodia de los menores a la mujer, por ser quien está más preparada para criar y educar a los hijos", y criminalizando (no es exagerar usar este gerundio: lean su soflama y lo entenderán) a los hombres hasta el punto de expresar que aquellos que reclaman la custodia compartida, lo hacen "por el deseo de vengarse cuando ha sido la mujer la que ha solicitado el divorcio o por no tener que pagar la pensión de alimentos" contando para ello con todo el "entramado judicial" contra las madres, y cargando contra los Equipos Psico-Sociales de los Juzgados por no secundar su visión supremacista.

Sí, digo bien: supremacista. Porque Falcón confiesa considerar que las mujeres son superiores a los hombres -al menos en la crianza y educación de los hijos-, poniéndose a la altura dialéctica de los machistas. Y eso no es feminismo, sino hembrismo. De hecho, el victimismo impúdicamente esgrimido por Falcón en su artículo podría ser suscrito por el otro sexismo con tan sólo invertir los términos, intercambiando las referencias a cada género.

Y también es falaz. Según los últimos datos anuales cerrados, de las 58342 atribuciones judiciales de guarda y custodia de 2011, el 82% fue exclusivamente a la madre, por sólo el 5% al padre y el restante 13% compartida entre ambos progenitores. Parece que si alguien estuviera sistemáticamente perjudicado en razón de su sexo por la "extrema crueldad" del "entramado judicial" -cito literalidades-, es el colectivo de ciudadanos con apéndice entre las piernas, ojalá no por el hecho de tenerlo. Y es una pescadilla que se muerde la cola, retroalimentándose la situación, pues muchos padres renuncian a pleitear por la custodia compartida (no hablemos ya por la custodia exclusiva para ellos) al considerarla una batalla perdida por una praxis judicial contraria al infierno machista que describe Lidia Falcón.

Ya su título recoge una falacia: "Los niños maleta", que refleja el desconocimiento de la práctica sobre la custodia compartida. Dicho régimen supone un paso más en la evolución de la institución de la familia, en el que los niños no tienen uno, sino dos hogares. No tienen un dormitorio, sino dos. No tienen un armario para su vestuario, sino dos. Y así no tienen maleta.

Si las mujeres han venido estando más preparadas no es por el hecho de serlo, sino por la práctica que les ha impuesto precisamente el patriarcado machista, consagrado incluso legalmente 12 años después de la Constitución, hasta que la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del Principio de No-Discriminación por razón de sexo, eliminó la atribución automática de la guarda y custodia de los menores de 7 años de edad a la madre.

Cierto es que la mayoría de los padres continúan instalados en la comodidad de la apropiación por parte de las madres de las tareas relativas a los hijos, lo cual en cualquier caso es reprochable a ambos progenitores. Pero también lo es que una de las instituciones que más está impulsando el vertiginoso cambio de la sociedad en las últimas décadas es la familia, que cada vez más se desprende de su configuración sexista, arrojando escenarios domésticos en el que padres y madres se distribuyen de forma tan natural como equitativa las responsabilidades parentales, no faltando en estos tiempos de desempleo desbocado familias donde, por trabajar sólo la madre, hay "amo de casa", demostrando los hombres igual aptitud que las madres en la crianza y educación de los hijos. Es paradigmática, en la emergente doctrina judicial que lo reconoce, la sensatez de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara 152/2006, de 25 de julio.

Vaya por delante que no comparto la imposición judicial de la custodia compartida cuando ninguno de los progenitores la ha pedido, que prevé el anteproyecto gubernamental en que Lidia Falcón excusa su discurso aquí impugnado. La Jurisprudencia ya lo tiene resuelto, y muy satisfactoriamente, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril, al preverla sólo en caso de pedirla alguno de los cónyuges y, he aquí la novedad, al considerarlo una modalidad de custodia no excepcional.

Hay que tener una base clara para atribuir -o ahora distribuir- la custodia de los menores en caso de ruptura entre sus progenitores, y ésa no puede ser el criterio irracional por el cual hay un sexo inferior a otro como propone Lidia Falcón. A falta de mejores propuestas, parece que el mejor argumento es el implícito en el latinajo "favor filii", que significa algo así como "lo que favorezca a los hijos". Por lo tanto, los primeros derechos que se deben salvaguardar en casos de desacuerdos familiares que afecten a los menores son los de los niños, que son la verdadera parte débil de la relación. Y los menores tienen el derecho a relacionarse del modo más razonable con ambos progenitores, sin que sean víctimas colaterales del sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda que hasta ahora, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, se ha venido aplicando para discriminar al sexo que Falcón considera inferior.