Situación actual y previsibles consecuencias

Diversos recursos están presentados ante el Tribunal Supremo, en los que solicita que se resuelva la pérdida del título habilitante de ocho canales digitales establecidos en el R.D. 944/2005. En estas fechas se está a la espera de una futura sentencia.

La eventual aceptación de las pretensiones de los demandantes, tendría muy importantes consecuencias en el sector, toda vez que, al estar aprobado el Plan Técnico, en el que se reserva espacio radioeléctrico para estos canales en múltiples ya desplegados, conllevaría, de forma prácticamente obligatoria, la convocatoria pública adicional a los 5 previstos en dicho Plan, de otros ocho canales.

Diversos recursos están presentados ante el Tribunal Supremo, en los que solicita que se resuelva la pérdida del título habilitante de ocho canales digitales establecidos en el R.D. 944/2005. En estas fechas se está a la espera de una futura sentencia.

La eventual aceptación de las pretensiones de los demandantes, tendría muy importantes consecuencias en el sector, toda vez que, al estar aprobado el Plan Técnico, en el que se reserva espacio radioeléctrico para estos canales en múltiples ya desplegados, conllevaría, de forma prácticamente obligatoria, la convocatoria pública adicional a los 5 previstos en dicho Plan, de otros ocho canales.

Una hipotética sentencia que tomara en consideración los argumentos de los recurrentes, trastocaría completamente la actual configuración del sector audiovisual y podría generar una situación transitoria de excepcional confusión, para telespectadores, mercado audiovisual y los actuales operadores, tanto desde el punto de vista interno, como en lo referido a su percepción por los mercados.

Es por tanto urgente e importante reflexionar sobre la legalidad de la vigencia del título habilitante de estos canales, por si ello aporta nuevos elementos de reflexión a este importante debate.

Vigencia hasta la LGCA

• La regulación de los canales adicionales se efectúa en la DT 4ª del R.D. 944/2005, donde se establece que, para el impulso de la transición de la televisión analógica a la TDT, tras la experiencia negativa del Plan Técnico de 1998, se podrán ampliar los canales a las sociedades concesionarias si lo solicitan y asumen determinados compromisos. Esta previsión se materializó a través del Acuerdo del C. de M. de 25/03/2005.

La adjudicación directa de los 8 canales adicionales ya fue objeto de recurso, y su legalidad fue avalada por el TS en su sentencia de 2/6/2009, tanto en relación a la normativa interna, como a las Directivas 2002/20, 2002/21 y 2002/77/CE, declarando que no se infringía la doctrina jurisprudencial de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas expuesta en su sentencia de 31/01/2008, esencialmente por tres razones: por su necesidad de servicio público para la implantación de la televisión digital, no suponer consolidar posiciones abusivas de dominio desvinculadas del título concesional y no impedir la entrada de nuevos operadores, al estar la Administración obligada a convocar concursos para la adjudicación de los canales digitales excedentarios.

• Los actuales recursos han basado su argumentación en que la vigencia de las habilitaciones de estos canales se había extinguido con anterioridad a la entrada en vigor de la LGCA(1/05/2010), dado que el R.D. 944/2005 los habilitaba hasta el momento en que se produjera el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica (3/04/2005) y, por tanto, los Acuerdos de los C. de M. de 28/05 y 11/06/2010, que transformaron las concesiones en licencias eran nulos en relación a estas habilitaciones, aunque, en algunos casos, los contratos concesionales hubiesen establecido su vigencia hasta el Acuerdo del C. de M., que había de asignar a cada radiodifusor un múltiplex completo de cuatro canales, si se cumplian las obligaciones vinculadas a su autorización. Contratos, que por la misma razón, solicitan su nulidad.

Con independencia de las razones de inadmisibilidad de estas demandas, la defensa de la vigencia de las referidas habilitaciones en el momento de la entrada en vigor de la LGCA, se ha basado en el análisis conjunto de la DT4ª del R.D. 944/2005, con lo establecido la DA 3ª-1 (que establece el procedimiento, tras el cese de las emisiones en analógico, para poder acceder, en su caso, a la consolidación de estos canales dentro de un múltiple completo) y en la DA 2ª-3 (que regula que los canales que finalmente no se asignen a las concesionarias tras el cese de las emisiones analógicas, dejarán de estar disponibles para estas en el plazo de seis meses). Las defensas han señalado de modo destacado que la posición defendida en las demandas, basada exclusivamente en la literalidad de la expresión “hasta el momento en que se produzca el cese de las emisiones con tecnología analógica”, es contraria a una interpretación lógica y sistemática del referido R.D. 944/2005.

Adicionalmente, se plantea que, la nueva regulación del proceso de transición establecido en el R.D. 365/2010, fruto de las nuevas obligaciones que España debía asumir como consecuencia del denominado proceso del Dividendo Digital, ya excluye cualquier límite a la explotación de los canales adicionales, anterior al Acuerdo del C. de M., que habría de adjudicar un múltiple a cada radiodifusor tras el apagado analógico, de acreditarse el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Se afirma, por todo lo anterior, la plena legalidad de los contratos concesionales renovados tras el Acuerdo del C. de M., de 26/03/2010 y, al amparo de lo dispuesto en la DT 2ª de la LGCA, la plena legalidad de los Acuerdos de los C. de M. de 28/05 y 11/06 de 2010, que transformaron las concesiones en licencias.

La propia Sentencia del TS de 27/11/2012 y sus Autos de desarrollo, también parecen confirmar que las habilitaciones de estos canales se encontraban vigentes a la entrada en vigor de la LGCA.

Así, tras establecer que “las licencias deben comprender el contenido concesional existente a la entrada en vigor de la LGCA”, en el Auto de 18/12/2013 se indica, en relación a los canales adicionales, que “en el momento en que se adopta el acuerdo de 16/07/2010 que se anuló (por la Sentencia) tales canales contaban con titulo anterior y distinto al mismo” y en el Auto de 13/02/2014 se afirma “Así pues son los canales no comprendidos en el Acuerdo del C. de M. 25/11/2005, los que no formaban parte del contenido concesional al entrar en vigor la LGCA”. Si bien se establece en la propia Sentencia “Queda fuera del presente recurso, como es claro, si dicho contenido concesional planteaba problemas de legalidad”.

Transformación de las Concesiones en Licencias

• En todo caso, las habilitaciones de estos canales, no fueron declaradas extinguidas, en sus respectivas concesiones, antes de la entrada en vigor de la LGCA, por lo que, de acuerdo con su DT 2ª que establece que “Las concesiones para la gestión indirecta del servicio público de radio o televisión por ondas hertzianas terrestres...., que no hayan sido declaradas extinguidas a la entrada en vigor de la presente Ley, se deben transformar en licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual”. Los radiodifusores solicitaron su transformación, junto con los otros siete canales que conformaban la habilitación de las concesiones, del originario carácter de concesión, a licencia.
Por Acuerdo del C. de M. de 11 de junio de 2010 (28 de mayo de 2010 para Sogecable), la Administración resolvió favorablemente estas solicitudes, en aplicación de la referida D T 2ª de la LGCA, acordando transformar las concesiones de todos los radiodifusores privados de ámbito nacional en licencias.

• Asimismo, por exigencia de la DT 2ª de la LGCA, que dice que “La vigencia de las nuevas licencias será de quince años a contar desde la fecha de transformación de las concesiones”, en el apartado cuarto del Acuerdo, se indica que las licencias audiovisuales objeto del mismo tienen una vigencia de quince años, con independencia de los distintos ámbitos temporales de las habilitaciones de cada uno de los canales que conformaban las concesiones transformadas, ninguna de los cuales tenía ese plazo.
Esta decisión era reglada, ya que antes de la entrada en vigor de la Ley, no se había declarado extinguida ninguna concesión, ni modificada la habilitación para la emisión de los quince canales existentes.

Sin embargo, también se declara que los canales hoy objeto de recurso quedan habilitados transitoriamente hasta que se adopte el Acuerdo del C. de M., previsto en el R. D. 944/2005 que habría de adjudicar un múltiple a cada radiodifusor.

De atenernos a esta previsión, declarando las habilitaciones de estos canales como transitorias, hasta el Acuerdo del C. de M., para el otorgamiento de los 4 canales a cada radiodifusor, al declararse nulo dicho Acuerdo podrían haber quedado anuladas, no solo las habilitaciones de los canales que no tenían contenido concesional anterior a la entrada en vigor de la Ley, sino también las de los canales transitorios, pues, estando estos pendientes de cumplir ciertos requisitos para permitir la transformación de su habilitación y poder contar con una duración de quince años, al no cumplir el de la licitación pública, exigida desde la entrada en vigor de la Ley, podrían entenderse agotadas.

Esta cautela, no obstante, debería tenerse por no puesta, ya que, las previsiones establecidas en el referido R. D. 944/2005, así como el R. D. 365/2005, en los que se apoyaba la misma, como se recoge en el punto noveno de la exposición de este Acuerdo del C. de M., de 11/06/2010, estaban derogadas desde la entrada en vigor de la LGCA, como ha recalcado reiteradamente el Tribunal Supremo, al declarar nulo, por esta misma razón, el Acuerdo del C. de M., de 16 julio de 2010.

Así pues, no podía discriminarse entre las habilitaciones que componían las concesiones, al no preverlo la Ley y, en consecuencia, todas las transformaciones de concesiones en licencias habían de efectuarse por 15 años, en relación al conjunto del contenido que conformaba cada una de ellas, como indicaba la D. A. 2ª de la LGCA y recogía el propio Acuerdo del C. de M., de 11/06/2010 en su Apartado Cuarto.

De hecho la transformación impuesta por la Ley, no se limitaba a modificar la conceptualización jurídica de las concesiones, convirtiéndolas en licencias, sino que modificaba igualmente su duración, con el contenido de las habilitaciones que las conformaban, con independencia de lo recogido en los contratos concesionales existentes, que incluían distintas duraciones para diversas concesiones/canales, unificándolas con una duración de 15 años.

Sin duda, la Administración, en el período que media entre el 4 y el 30 de abril, en el cual, efectuado el apagón analógico, todavía no había entrado en vigor la LGCA y, por tanto, estaban aún vigentes el R. D. 944/2005 y el R. D. 365/2010, pudo haber reconocido el cumplimiento por los radiodifusores de los compromisos adquiridos en la fase de transición y adjudicar un múltiple con cuatro canales a cada uno de ellos, incluyendo los canales adicionales, como recogía la D A 3ª del referido R. D. 944/2005.

Sin embargo, tal actuación no fue realizada en este período y, a partir del 1/05/2010, al entrar en vigor la LGCA, esta posibilidad quedó anulada, con dos consecuencias no previstas. Por un lado, para los radiodifusores se frustró la expectativa del derecho a obtener canales adicionales a los que ya venían explotando, abriendo su adjudicación a convocatoria pública, con acceso a la misma de terceros operadores y, por otro, al no haberse declarado extinguidas las habilitaciones de los canales que conformaban las concesiones en vigor, incluyendo los canales adicionales derivados del R.D. 944/2005, estas habilitaciones se transformaron en licencias, por el plazo establecido en la LGCA, configuradora del nuevo marco legal del sector, ajustándose plenamente a su ordenamiento.

• Los canales adicionales, como se estableció en la sentencia del TS de 2/06/2009, cubrieron una indudable necesidad de servicio público para la implantación de la TDT y su adscripción a los radiodifusores establecidos estuvo plenamente justificada, siendo esenciales las obligaciones vinculadas con la mismas, en el pleno éxito de dicha transición, especialmente valorable tras el grave fracaso del planteamiento anterior del Plan Técnico de 1998, por lo que, las restricciones que pudieron suponer, fueron completamente apropiadas y nunca fueron más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

Adicionalmente, la convocatoria pública de 5 canales, derivada de la Sentencia del TS de 27/11/2012, como se fija en el R.D. 805/2014 y del Plan Técnico establecido en el mismo, configura un escenario en el que, la legalidad de la habilitación de los canales adicionales, no genera ninguna restricción para que las frecuencias excedentarias puedan permitir el acceso a nuevos radiodifusores, no fosilizando el mercado, en beneficio de estos posibles nuevos actores.

En este sentido debe entenderse que la vigencia de la habilitación de los canales adicionales es plenamente conforme y se ajusta a las Directivas Europeas y a la doctrina jurisprudencial de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia de 31/01/2008).

Conclusión

Como conclusión hemos de convenir que la vigencia de estas habilitaciones, tanto desde la normativa interna española como la comunitaria, parece fuera de toda duda, no teniendo ningún sustento la teoría del agotamiento de las mismas.

Cabe por ultimo resaltar que la Administración participa plenamente del criterio de vigencia de estas habilitaciones, al incluir estos canales, adscritos a cada radiodifusor, en el Plan Técnico recientemente aprobado.