La primera impresión que se sacó en su día de la lectura de la nota de prensa del propio Tribunal y de los resúmenes que nos llegaban, fue descorazonadora. Tras una lectura cuidadosa y en profundidad de la Sentencia del Tribunal de Estrasburgo, sorprendente por cuanto revierte el juicio previamente hecho por la Sala de Instancia, seguimos descorazonados por muchas razones, pero vimos que nadie podía lanzar las campanas al vuelo: la sentencia ha repartido estopa por todas partes.

Mucho me temo que ocurra algo muy parecido con la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, que pese a los avisos de que no estaba vinculado por la Sentencia de Estrasburgo, digamos que “se ha dejado vincular” de forma que viene a asumir prácticamente los mismos parámetros y condiciones de aquella otra sentencia.

Mientras tanto, los medios de comunicación, en su necesidad de resumir en un titular los asuntos que requieren muchas páginas, hablan de “aval” a las devoluciones en caliente. Sin embargo, no es ese “aval” un buen resumen, ni si quiera como síntesis forzada.

Ya Estrasburgo rompió una doctrina muy asentada y de forma muy peligrosa: los derechos humanos son universales y de todas las personas, independientemente de cuál haya sido su conducta. Si tanto Agamenon como su porquero tienen derecho a un abogado en un proceso penal, el mismo derecho tiene un terrorista que un roba-peras. Introducir la excepción de que una persona, por su conducta, se coloca en una posición de ilegalidad por la que deja de serle reconocido un derecho humano es algo que no puede dejar de chirriar a cualquiera con un poco de sentido del Derecho.

No obstante, conviene analizar esta postura, por rechazable que sea, pues tampoco es tan simple como se pinta, ni se puede considerar avalada sin más la Ley mordaza en ese punto de la legalización de las expulsiones en caliente. La denegación de protección que hizo Estrasburgo se funda sobre la base de unas condiciones que pueden ser consideradas desde una muy estricta observancia, y que constituyen sin duda elemento polémicos, primero de aquella Sentencia del TJUE, ahora en la medida en que han sido asumidas por el TCO, por éste.

Casi podemos adelantar la conclusión de que estas dos sentencias han venido a complicar más aun el problema jurídico, no a resolverlo.

Tanto Estrasburgo como la Sentencia interpretativa que en su día ya intuimos que iba a dictar el TCO establecen requisitos o condiciones de convencionalidad o de constitucionalidad. En una expresión que tanto nos gusta a los juristas “si, y solo si” se cumplen esas condiciones, las expulsiones en caliente son acordes al Convenio de Derechos Humanos o a la Constitución.

Pero si no se dan esas condiciones, seguirán siendo contrarias a ambos textos supremos de nuestro ordenamiento.

Esas condiciones no son otras que la existencia efectiva y real de varias alternativas para poder acceder legalmente a un puesto español donde pedir asilo. La existencia de esas condiciones hace legal que una persona que prefiera saltar una valla en lugar de acceder por uno de estos cómodos puestos puede ser rechazado sin más al otro lado de la valla. Se acerca mucho al “él se lo ha buscado” pero debe interpretarse más como una especie de “venga Ud. por la otra puerta”, para lo cual, claro está, tiene que existir esa otra puerta y estar abierta. El argumento lo que hace es trasladar la discusión no tanto a si la expulsión en caliente es legal o ilegal, sino a si las condiciones que se den para poder acceder a medios de presentación de la solicitud de asilo pueden llegar a justificar desde ese otro punto de vista el “venga Ud. por la otra puerta”.

El problema, desde esa perspectiva, se centra en una consideración de hecho: que en el momento y lugar de la aplicación de la devolución se cumplan esas condiciones, que hoy por hoy no se cumplen, más allá de los condicionantes concretos que podamos tener por causa de la pandemia.

La oficina de asilo que se abrió en Melilla en el puesto de Beni Enzar viene siendo desde que se creó absolutamente inaccesible a los subsaharianos. Ello se ha demostrado con estadísticas del propio gobierno español donde, en momentos de fuerte presión migratoria, accedieron a ese puesto 404 sirios, durante unos meses un total de seis subsaharianos, y en varios años, ninguno. La acusación a las autoridades marroquís de impedir el acceso por identificación racial (racismo, en román paladino), que se recoge por el Tribunal de Estrasburgo, resulta extravagante que porque no sea responsabilidad (directa, al menos) de las autoridades españolas, no afecte al caso, puesto que de lo que se trata no es de atribuir responsabilidades por ese hecho (que sí quedaría fuera de la jurisdicción española y hasta del propio Tribunal) sino de comprobar si es cierto o no que la oficina de Beni Enzar es inaccesible. Y así es – sea por responsabilidad de unos o de otros – de manera innegable.

La posibilidad de pedir asilo en embajadas españolas en el exterior no existe, al menos, desde la promulgación de la Ley de asilo de 2012. La inexistencia de un Reglamento de Desarrollo desde tal fecha está haciendo imposible la presentación de cualquier solicitud, con lo que la posibilidad es inefectiva e irreal.

Tan sólo ayer el Tribunal Supremo español, en una Sentencia cuya relación con la que nos ocupa no se nos escapa, viene a obligar a los consulados españoles a admitir solicitudes de asilo, cosa que hasta ayer no se hacía – por una curiosa interpretación del vacío legal – y veremos si a partir de mañana se consigue.

No es cierto, por tanto, que sean reales esos requisitos que convertirían en convencionales y constitucionales las devoluciones en caliente. Veremos si en un futuro cercano conseguimos que lo sean.

Las expulsiones en caliente, por tanto, tal y como se vienen aplicando conforme al texto de la Ley, siguen siendo ilegales, con ambas sentencias en la mano. Quizá podrán llegar a serlo cuando se haga posible acceder a los subsaharianos al puesto fronterizo donde pedir asilo y se vuelva a abrir la posibilidad efectiva de que pidan asilo en las embajadas y consulados. Mientras tanto, no.

Sorprende por tanto las apresuradas declaraciones procedentes del Ministerio del Interior de que se iban a seguir practicando, sintiéndose avalados por ambos altos Tribunales. La puerta a seguir reclamando contra las devoluciones en caliente sigue abierta, dado que lo cierto es que esas condiciones, hoy por hoy, son inexistentes.

Por otra parte, otras cuestiones importantes quedan por determinar.

El Tribunal Constitucional, y cualquier interpretación que se haga de nuestra normativa, estaba vinculado por ciertas afirmaciones, de carácter previo o preliminar, con las que el Tribunal de Estrasburgo rechazó la mayor parte de los argumentos con los que el gobierno español defendió su “aval” a este tipo de devoluciones:

• No es presentable la doctrina de la frontera chicle, que con tanto arrojo como poca convicción defendió en su día el ínclito ministro Fernández Diaz, que afirmaba que la frontera comenzaba allí donde intervenían los agentes del estado. La Sentencia deja meridianamente claro que, una vez en la valla, la plena jurisdicción española y de sus autoridades está fuera de toda duda.

• No es presentable, y queda igual de claro en el propio fallo, que los “rechazos en frontera” se les llame como se les llame, no sean expulsiones, a los efectos de la aplicación del Protocolo 4º, es decir, que se hace víctimas de ello a seres humanos sometidas a una actuación del estado español, y no cabe aducir que no lo sean, sobre excusas semánticas. Nótese que en este artículo ni tan siquiera utilizamos ya el término “devolución en caliente” que era el usual.

• Los recurrentes agotaron todos los medios que se les pusieron para defender sus derechos, dado que precisamente uno de los derechos vulnerados es el del acceso a la tutela judicial efectiva si lo que se hace es recurrir a una pura actuación de hecho como es una expulsión en caliente. Al Tribunal Constitucional español le hubiera resultado muy difícil eludir este punto, y finalmente no lo ha hecho, con lo que a las dos condiciones que establecía el Tribunal de Estrasburgo articula una tercera: debe respetarse y someterse al control judicial.

Ciertamente ello obliga a modificar radicalmente la práctica de lo que ha sido hasta ahora esos “rechazos en frontera”, que no podrán hacerse ya más como una mera via de hecho, sino que deberán someterse a unas formalidades de identificación y examen de las personas sometidas a este procedimiento que permitan el sometimiento de la decisión a control judicial. La práctica desplegada hasta ahora es absolutamente incompatible con esa exigencia.

Por tanto, la cuestión dista mucho de estar zanjada. Puede que se mantenga el texto de la Ley, sí, pero la Sentencia del TCO obliga a incorporar a ésta una serie de condiciones materiales y formales que hoy por hoy no existen. De cómo se haga dependerá que la tensión se reproduzca, porque grande es la tentación de -- lejos de hacerlo con limpieza y buena fe -- intenta vendernos un cumplimiento inefectivo, a lo que la sociedad civil seguirá oponiéndose.

El derecho de extranjería o el reconocimiento mayor o menor de los derechos de los extranjeros en Europa, se viene configurando desde hace tiempo como una especie de laboratorio de restricciones de derechos. Desde esa perspectiva, las Sentencias aquí analizadas sientan un mal y muy peligroso precedente para todos nosotros, pues le da a los estados una receta muy fácil de seguir con la que “cocinar” nuevas restricciones de derechos, una receta que los extranjeristas conocemos bien: se pone previamente la situación en un adobo político de miedo y alarmismo; una vez bien empapada la opinión pública, y reconociendo nominalmente los derechos humanos, les ponemos unos requisitos aparentemente, pero sólo aparentemente, fáciles de cumplir (vg. tiene Ud que ejercer su derecho en persona y en determinada oficina, a la que, claro está, podrá acudir en horario de oficina sin ningún problema); el siguiente paso es poner esas condiciones – por vía ejecutiva, no legal, que queda muy descarado – en posición de imposible acceso: una valla alrededor, un gorila en la puerta, un horario super-reducido, una cita previa imposible…; a partir de ahí, el que se salte esas condiciones se estará colocando a sí mismo en una posición de ilegalidad que provoca que carezca de derechos. No digan que no les avisamos.