El Consejo General del Poder Judicial ha informado en contra de la pretensión del Ministerio de Defensa de resucitar de forma expresa la eximente de obediencia debida en el Código Penal Militar, al exonerar de culpa a los subordinados que cumplan una orden de un superior no conociendo su ilicitud penal o cuando la misma no sea manifiestamente ilícita.

En su informe, el órgano de gobierno de los jueces argumenta, contra la inclusión de esta eximente en el proyecto de Código Penal castrense, que "no existen órdenes vinculantes de cometer delitos, sean manifiestamente ilegales o no. Por lo que la 'obediencia' a dichos mandatos antijurídicos no puede considerarse causa de justificación".

El CGPJ insiste en que, de acuerdo al artículo 103 de la Constitución Española, no es posible admitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de órdenes antijurídicas obligatorias. "En concreto y en el ámbito militar, entre las atribuciones que puedan corresponder a un superior militar nunca puede encontrarse la facultad de ordenar la comisión de actos constitutivos de delito".

Así, recuerda que la Ley de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas no deja lugar a laduda, al señalar: "Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior inmediato de quien dió la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión”.

El debate más importante sobre la obediencia debida se produjo con motivo de la intentona golpista del 23-F, donde muchos de los acusados esgrimieron esa circunstancia para reclamar su absolución. El Tribunal Supremo dijo en la sentencia definitiva del caso (año 1983) que la eximente no era de aplicación cuando lo mandado por el superior constituía un delito grave, como sucedía entonces (rebelión militar).

En su dictamen, el CGPJ recuerda que la obediencia debida desapareció en el derecho penal común con el Código Penal de 1995, y se mantuvo de forma muy limitada en el Código militar de 1985, que señala que "no se estimará como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia a aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución”.

El Anteproyecto aprobado por el Gobierno establece la eximente de obediencia debida de acuerdo al sistema de responsabilidad condicionada que, según el CGPJ, se ha impuesto en el ámbito internacional y se recoge en el artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Sin embargo, el Consejo indica que la doctrina mayoritaria "considera que esta circunstancia de obediencia debida debería desaparecer, por cuanto que, por una parte, es imposible la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios en nuestro Derecho y por otra, las lesiones a un bien jurídico protegido por el cumplimiento de una orden podrían quedar amparadas por la eximente de obrar en cumplimiento de undeber, si la orden es legal, o en el error en los supuestos de órdenes ilegales".

El informe, del que ha sido ponente la vocal propuesta en su día por el PNV Margarita Uría, valora en términos generales positivos el nuevo texto legal, en especial la definición específica de un nuevo tipo penal de  acoso sexual en el ámbito militar. Asimismo, propone que se defina en el Código el término "conflicto armado", como en el actual se hace con la expresión "en tiempo de guerra", al que la anterior ha sustituido.