Devolver a menores migrantes no es automático: lo que la Comisión Europea omite sobre su propia ley

Bruselas quiere que todos los migrantes que permanezcan irregularmente en Ceuta sean retornados a Marruecos. También los menores. El portavoz de Asuntos Internos de la Comisión Europea, Markus Lammert, afirmó este martes que la expectativa del Ejecutivo comunitario es que "todos los que permanezcan ilegalmente en Ceuta sean retornados". "Todos", incluidos los menores extranjeros no acompañados, aclaró el portavoz, que ha respondido que "está regulado por el Derecho de la UE" y que la directiva de Retorno contempla disposiciones para el retorno de los migrantes en situación irregular.

Pero que el Derecho de la UE permita el retorno de menores no significa que pueda hacerse de forma automática ni colectiva. Los expertos consultados por Público coinciden en que la normativa europea no permite que las expulsiones se puedan ejecutar de manera tan sencilla como afirma el portavoz de la Comisión, sino que cada caso debe ser estudiado de manera individual y con todas las garantías.

Tanto la Directiva 2008/115/CE, actualmente vigente, como el futuro Reglamento de Retorno de la UE, que sustituirá a esta directiva, establecen garantías específicas para los menores no acompañados. Su artículo 10 obliga a tener en cuenta el interés superior del menor y exige que, antes de ejecutar el retorno, las autoridades se cercioren de que será entregado a un familiar, a un tutor designado o a unos servicios de acogida adecuados en el país de destino.

Además, el nuevo Reglamento de Procedimiento de Asilo (UE) 2024/1348, aplicable desde el 12 de junio, establece que los menores no acompañados quedan, como regla general, fuera del procedimiento fronterizo de asilo —un trámite especial y acelerado para examinar las solicitudes en la frontera—, salvo que "existan motivos razonables para considerar que el menor representa un peligro para la seguridad o el orden público del Estado miembro o que el solicitante haya sido expulsado por motivos graves de seguridad nacional o de orden público con arreglo al Derecho nacional". En dichos casos excepcionales, el menor puede ser sometido a este procedimiento, pero ello no implica su devolución automática, sino únicamente que cambia la vía por la que se tramita su solicitud.

El menor puede no querer retornar

En España, las garantías de la directiva se desarrollan en el artículo 35 de la Ley de Extranjería y en los artículos 165 a 174 del Reglamento de Extranjería, aprobado en 2024. La normativa española concreta las obligaciones de la directiva europea y añade controles como la audiencia del menor, los informes de protección de menores y del fiscal y la valoración individual de cada caso. Ni siquiera el acuerdo firmado por España y Marruecos en marzo de 2007 para el retorno de menores marroquíes no acompañados permite eludir estas garantías.

Así, lo primero que deben hacer las autoridades españolas es identificar al menor y determinar su edad. Una vez reconocida la minoría, queda bajo la protección de los servicios correspondientes y, si procede, puede iniciarse un expediente de repatriación. Primero se debe priorizar la reagrupación familiar, para ello las autoridades deben acudir al país de origen para solicitarle un informe completo sobre las circunstancias familiares del menor. Además, según el Reglamento, a partir de los 12 años un niño ya dispone de "juicio suficiente" para hablar en primera persona, por lo que se le debe tomar declaración para que explique su situación y si quiere quedarse en España. Esta declaración es obligatoria en el caso de los adolescentes de entre 16 y 18 años de edad. Si no hay una familia a la que el menor pueda ser entregado, y el propio menor está de acuerdo con regresar, entonces puede plantearse que vuelva a su país y quede bajo la protección de los servicios públicos de menores de ese país.

Javier de Lucas, catedrático de Filosofía del Derecho y experto en migraciones, explica que la reunificación "no es posible en la mayoría de los casos" ya que solo puede llevarse a cabo cuando sea compatible con el interés superior del menor. Muchos de los niños ni quieren ni pueden volver a sus países de origen. "El menor puede no querer retornar porque ha sufrido maltratos o violencia en esa familia o que sus padres quieran que pueda construir un futuro en España", explica el catedrático.

Fuentes del Ministerio de Infancia también insisten a Público en que, "por encima de todo está el interés superior del menor". De la misma forma, la ministra de Migraciones, Elma Saiz, ha asegurado este miércoles que España cumplirá la normativa vigente. "Hay principios inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, como el interés superior del menor y hay una respuesta que se tiene que dar desde la legalidad", ha manifestado.

Posibles solicitantes de asilo

La Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) señala a Público que, antes de hablar de posibles devoluciones, es necesario identificar a todas las personas que se encuentran en Ceuta y un refuerzo de servicios. "El problema que estamos viendo en Ceuta ahora mismo es que la mayoría de las personas no están siendo todavía sometidas al triaje, que es lo que hay que acelerar. Aún no sabemos el número de personas ni de menores que hay en la ciudad", explica Mauricio Valiente, director general de la organización.

Ese proceso de identificación y evaluación es imprescindible para conocer las distintas nacionalidades y circunstancias que engloban a cada menor. No todos pueden ser tratados jurídicamente de la misma manera por el hecho de haber llegado juntos. Entre los menores que han llegado a Ceuta hay jóvenes procedentes de países en conflicto o con situaciones de especial vulnerabilidad. "Hay casos de menores que pueden ser potenciales solicitantes de protección internacional. Nos consta que en la playa del Tarajal, por ejemplo, hay muchos subsaharianos que podrían ser solicitantes de asilo. También hemos visto que hay niños afganos y palestinos", señala Save the Children a Público.

En estos casos, antes de plantear el retorno, las autoridades deben valorar individualmente las circunstancias del menor y garantizar, cuando proceda, su acceso al procedimiento de protección internacional. Una vez presentada la solicitud, la Ley 12/2009 establece que se suspende cualquier devolución, expulsión o extradición mientras se resuelve el caso.

Un mensaje político contra la migración irregular

El mensaje de Bruselas se produce en un contexto de creciente presión política para endurecer la respuesta europea a las llegadas irregulares. Javier de Lucas considera que las palabras del portavoz de la Comisión responden, en buena medida, a ese clima. "Aquí lo que hay es un intento político de enviar un mensaje de firmeza acorde con la declaración inicial del grupo de Estados miembros que se quejaron del proceso de regularización y lo relacionaron inicialmente con los acontecimientos de Ceuta", señala.

A su juicio, la Comisión trata así de satisfacer a una mayoría de gobiernos europeos que mantienen una posición cada vez más restrictiva en materia migratoria. "Quieren enviar el mensaje de que la Unión Europea no va a dejar entrar a nadie de forma irregular", sostiene el catedrático, que advierte de la distancia que puede existir entre ese mensaje político y las garantías que establece el Derecho europeo para cada persona que llega a territorio comunitario.

Las declaraciones del portavoz de Asuntos Internos, Markus Lammert, se produjeron un día después de que el comisario europeo de Asuntos de Interior y Migración, Magnus Brunner -que forma parte del Partido Popular Austríaco (ÖVP)- afirmase que España está realizando "un trabajo importante y necesario" para proteger las fronteras exteriores de la UE y reiterase la disposición europea a desplegar Frontex y Europol en Ceuta si fuese necesario.

Ceuta puede convertirse en un territorio de ensayo para comprobar hasta dónde puede llegar Europa en la erosión de sus propias garantías

La eurodiputada Estrella Galán ha denunciado, en una columna publicada en Público, que Lammert siendo "un representante de una institución que tiene entre sus responsabilidades velar por el cumplimiento del Derecho de la Unión" no esté poniendo en el centro la protección de las personas, sino que esté presionando políticamente a España para que "active una maquinaria de expulsiones masivas". "Ceuta puede convertirse en un territorio de ensayo para comprobar hasta dónde puede llegar Europa en la erosión de sus propias garantías cuando existe suficiente presión política", denuncia la política de Sumar.

Un discurso que, además, coincide con el que ya había trasladado el Gobierno español. El ministro de Exteriores, José Manuel Albares, aseguró la semana pasada que el Ejecutivo está comprometido con que "hasta la última persona que ha entrado irregularmente en España vuelva a Marruecos".

Una posición que preocupa a los expertos e instan al Gobierno a no repetir los errores cometidos hace cinco años, cuando, en 2021, tras la entrada en Ceuta de cerca de 10.000 personas -en represalia por la acogida de Brahim Ghali, líder del Frente Polisario-, España recurrió al acuerdo bilateral firmado con Marruecos para devolver a quienes habían cruzado la frontera, incluidos menores. En 2024, el Tribunal Supremo concluyó que aquellas devoluciones de menores habían sido ilegales.