La forma en que se llevó a cabo la transición de la Dictadura a un sistema democrático, no tiene parangón en la historia contemporánea. En España ya se había vivido el cambio de una dictadura a una democracia con el advenimiento de la Segunda República. No fue necesaria ninguna Ley de Amnistía. Bastó con la puesta en marcha de los mecanismos normales que pasaban por poner en libertad, sin necesidad de cobertura jurídica, a todos los que en ese momento, estaban presos por sus ideas republicanas y antimonárquicas.

En tiempos más recientes en Portugal se produce una revolución, encabezada por los militares, que derroca la dictadura. Se abren las cárceles salen los presos políticos, dejando un lugar a los que y van a ser juzgados por sus crímenes el largo período dictatorial. En Alemania en circunstancias completamente distintas, la derrota del Hitler, da paso a un sistema democrático que como es lógico anula todas las Sentencias condenatorias del régimen nazi e incluso, en tiempos recientes, la caída de la dictadura comunista de la República Democrática Alemana por la simple descomposición del régimen, se anulan las condenas y se pone en libertad a los presos políticos.

Aquí las cosas sucedieron de un modo distinto. El 20 de noviembre de 1975 muere el dictador Francisco Franco y el régimen permanece intacto hasta el momento en que personas procedentes del aparato de la dictadura, deciden poner en marcha los mecanismos políticos y jurídicos para transformar el sistema y caminar hacia un régimen democrático.

Entre la fecha de la muerte de Franco y el 4 de Enero en 1977 se promulgan dos medidas de gracia. La primera es el Decreto de Indulto general de 25 de noviembre de 1975, con motivo de la proclamación de Juan Carlos de Borbón como rey de España según las leyes franquistas. El indulto se fundamenta en la Ley Orgánica del Estado y se justifica como un homenaje a la memoria de la egregia figura del Generalísimo Franco. Afectaba a todas las penas y correctivos de privación de libertad, las multas e incluso a la privación del permiso de conducir (sic).

Posteriormente y también bajo las leyes franquistas se dicta un Real Decreto-Ley el 30 de julio de 1976 en el que se concede una amnistía para todas las responsabilidades derivadas de acontecimientos de intencionalidad política o de opinión, excluyendo los atentados contra la vida e integridad física de las personas. En otras palabras se dejaban fuera los crímenes de las organizaciones terroristas. De manera sangrante se excluía a los militares de la Unión Militar Democrática UMD, con el inaceptable argumento de que podía minar la mejor organización y la moral militar de las instituciones armadas.

El rumbo definitivo hacia un sistema democrático comienza el 4 de enero de 1977 con la Ley para la reforma política en la que se restablece la soberanía que otorga al pueblo español. A partir de este momento y en un proceso electoral acelerado, se va poniendo los hitos para convocar las primeras elecciones democráticas, después de la dictadura, para el 17 de junio de 1977. Su resultado configura las primeras Cortes Generales democráticas.

El Gobierno, todavía franquista, decide integrarse en el sistema internacional de los derechos y libertades fundamentales pero, al mismo tiempo, se niega a condenar el golpe militar y los crímenes cometidos durante la guerra civil y la dictadura. Siguiendo con este espíritu renovador, España firma y ratifica, el 30 de Abril de 1977, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. En el preámbulo de su publicación oficial promete cumplirlo, y hacer que se cumpla y observe puntualmente en todas sus partes.

Por pura coherencia y por el compromiso contraído con la comunidad internacional los políticos que aprobaron la amnistía del 15 de octubre de 1977, debían ser conscientes de que el Pacto imponía obligaciones que era necesario respetar. La ley de Amnistía no contiene una Exposición de Motivos que justifique las razones por las que se ignoraban las limitaciones que imponía la vigencia, desde el 27 de junio de 1977, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Si lo que se pretendía era sacar de las cárceles a los que estaban presos por sus actividades políticas, disponían de una vía directa y plenamente ajustada a la legalidad. Bastaba con la aplicación del art. 14 del Pacto para declarar la nulidad de todas las Sentencias dictadas en Consejos de Guerra y por el Tribunal de Orden Público por vulneración del derecho al debido proceso según las exigencias de una sociedad democrática. Su aplicación producía efectos similares a los de una amnistía y evitaba la paradoja de que un Parlamento democrático, amnistiase a personas presas por su lucha contra la dictadura, equiparándolos a los torturadores y represores de la dictadura franquista.

El asesoramiento jurídico de los que contribuyeron a la redacción de la ley de amnistía no fue muy afortunado. En primer lugar deberían ser conscientes de la imposibilidad de amnistiar los delitos de lesa humanidad, genocidio y tortura por imperativo del artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nadie discute la irretroactividad de las leyes penales sancionadoras pero también son de común reconocimiento en la cultura jurídica internacional, las excepciones que se recogen al final del art. 15.2 cuando después de reconocer la irretroactividad dice que nada se opone al juicio o la condena de personas por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos según los Principios Generales del Derecho reconocidos por la Comunidad Internacional. Por tanto la enmienda a la Ley de memoria democrática propuesta conjuntamente por el PSOE y UP, encaja perfectamente con las exigencias y compromisos contraídos por España.

Seguramente todo hubiera sido más sencillo sí se hubieran seguido las recomendaciones de los Relatores especiales encargados de velar por el cumplimiento del Pacto Internacional. En dos ocasiones 2014 y 2020 recomendaron, con el aval de Naciones Unidas, la derogación de la Ley de Amnistía. Una vez más, sacamos a relucir nuestros ancestros patrioteros, considerando que semejante propuesta constituía un ataque a nuestra dignidad, independencia y buen hacer democrático.

Volviendo a la Ley de Amnistía de 1977 las contradicciones e incongruencias se acentúan hasta el punto de que pudiera dar lugar a reacciones y protestas por parte de las víctimas del terrorismo. Se amnistían todos los actos de intencionalidad política cualquiera que fuese su resultado (es decir los asesinatos terroristas) que habían quedado fuera de la amnistía de 1976, poniendo solamente un tope temporal.

La creación de una Fiscalía especial para el desarrollo de la Ley de la Memoria Histórica obliga al Ministerio Fiscal, sometido al principio de legalidad, a la apertura de una investigación cuando se trate de delitos de lesa humanidad, genocidio o tortura. Determinar si el acto o el hecho denunciado es un delito de lesa humanidad nos obliga a confrontarlo con el contenido del estatuto de la Corte Penal Internacional en el que se definen estos delitos. Es posible o casi seguro que sus autores hayan fallecido. Sin embargo si lo denunciado es un delito de torturas caben muy pocas matizaciones y si se constatara la supervivencias de sus autores debe imponerse la condena.

A la vista de los precedentes que se derivaran de aplicación de la de la Ley de Memoria Histórica de 26 de diciembre de 2007 parece que va a haber una resistencia a tramitar estos procedimientos si tenemos en cuenta los antecedentes de numerosos juzgados, de la Audiencia Nacional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Una vez más tendrá que ser el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo el que restaura la legalidad.