La penúltima canallada del Gobierno

Sebastián Martín

Profesor de Historia del Derecho de la Universidad de Sevilla

Desde el pasado 17 de enero, todo aquel que obtenga de modo fraudulento, “para sí o para otro”, una prestación de la Seguridad Social ha pasado a ser un delincuente. Los autores de este nuevo delito, recogido en el artículo 307 ter del código penal, podrán ser castigados, en los casos de menor gravedad, con una multa, en los ordinarios, con “pena de seis meses a tres años de prisión”, y en los que la cantidad defraudada supere los 50.000€, con pena de cárcel de dos a seis años y una multa.

Dado el “populismo penal” reinante, muchos celebrarán la creación de este delito. Abundarán quienes crean que si esta clase de corruptelas no se incluyen en el código penal quedan irremediablemente impunes. Nada más lejos de la realidad. El Estado dispone de dos medios para perseguir y reprimir los ilícitos: la vía administrativa, a través de sanciones pecuniarias, y la vía penal, con la cárcel como castigo principal. En un modelo punitivo garantista, y en virtud del principio democráticode intervención mínima, la respuesta penal solo puede ser la ultima ratio, el último recurso, una vez comprobada la esterilidad de otros medios.

Dando muestras de su inclinación autoritaria, el gobierno ha decidido recurrir a la legislación penal sin haber probado antes a reformar el régimen administrativo. El disfrute indebido de prestaciones de la Seguridad Social se consideraba hasta ahora incluido en el antiguo art. 308, en el que se castigaba la obtención fraudulenta de subvenciones públicas a partir de 120.000€. Al equiparar subvenciones y prestaciones se había consolidado la práctica de considerar delito solo el fraude a la Seguridad Social superior a esta cantidad.

Los casos de montante inferior se encontraban regulados en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDL 5/2000). Ahí se tipifican, como “infracciones graves” (art. 25), la realización de “trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones” o “no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones” con el objetivo de seguir percibiéndolas. Y como “infracciones muy graves” (art. 26) “actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute”.

Cierto es que las sanciones previstas para estos actos resultaban irrisorias. Reintegrar las cantidades percibidas de modo ilícito, perder hasta seis meses de prestación o, en los casos de incapacidad temporal y desempleo, exponerse a la extinción de la misma, puede parecer, con toda razón, un riesgo asumible y muy poco disuasorio. Ahora bien, para remediar esta carencia habría bastado con endurecer el régimen sancionador introduciendo diferentes multas. El gobierno, sin embargo, ha preferido tomar la vía de la criminalización de estos ilícitos, y lo ha hecho además de forma reprobable, exhibiendo un inadmisible sesgo legislativo y atentando contra la seguridad jurídica, protegida expresamente por la Constitución en su art. 9.

Para percatarse del trato discriminatorio dispensado por el legislador a los trabajadores basta con cotejar algunos de los delitos comprendidos en la Ley Orgánica 7/2012, de reforma del código penal en materia de lucha contra el fraude. El tipo ordinario por defraudar a la “Hacienda Pública estatal, autonómica o local” (art. 305) está previsto para cantidades superiores a 120.000€ y castigado con una pena de uno a cinco años de prisión. En caso de fraude a la Seguridad Social por impago de cuotas u obtención ilícita de deducciones –delito cometido por empresarios–, el art. 307 prevé la misma pena y la aplica para cantidades superiores a 50.000€. Sin embargo, en el caso de disfrute indebido de prestaciones por parte de los trabajadores, el art. 307 ter no dispone cuantía mínima alguna y sanciona con hasta tres años de prisión los fraudes inferiores a 50.000€.

El trato desigual resulta asimismo evidente si comparamos los diferentes tipos agravados: los delitos contra la hacienda española (art. 305 bis) se castigarán con cárcel de dos a seis años a partir de 600.000€ defraudados, a los cometidos contra la Seguridad Social por parte de los empresarios (art. 307 bis) se aplica la misma pena a partir de 120.000€, e idéntica sanción está prevista para el disfrute indebido de prestaciones por parte de los trabajadores, pero para una cantidad superior a los 50.000€ (art. 307 ter).

No existe justificación para este trato desigual. Resulta discutible que el bien jurídico protegido sea de naturaleza esencialmente diversa en los casos de los delitos contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social. Si es cierto que esta última abona las prestaciones elementales del Estado social, con cargo a la primera se financian servicios fundamentales como la sanidad y la educación. El quebranto financiero a una y a otra debería revestir igual gravedad, aplicándose idénticos criterios cuantitativos en su punición.

Y no solo cuantitativos. El art. 307 ter también contrasta con el resto de tipos previstos en la L.O. 7/2012 por su redacción. Es todo un ejemplo de lo que no se debe hacer en un sistema punitivo garantista. La extensión del tipo penal, la imprecisión de sus conceptos, las referencias subjetivas y el poder de disposición que confiere a los jueces en la determinación de la pena son viva muestra de hábitos legislativos autoritarios.

La nueva disposición equipara legalmente a cómplices y autores al castigar con igual pena a quien obtiene la prestación, a quien la ha conseguido para un tercero e incluso a quien ha facilitado a otros su obtención. En lugar de vincular las penas a importes exactos, como hace en los restantes casos, el legislador deja en manos de los jueces distinguir entre fraudes graves y menos graves para cantidades inferiores a 50.000€. Y tal distinción es crucial, pues de ella depende que se aplique la pena de multa o la de prisión hasta tres años.

En este punto se atenta de forma palmaria contra el principio de estricta legalidad, ya que para identificar los casos que “no revistan especial gravedad”, castigados con pena de multa y no de cárcel, el juez deberá atender al “importe defraudado” y a “los medios empleados”, pero también a “las circunstancias personales del autor”.

Que el juez tenga que entrar a indagar en tales circunstancias personales puede dar pie a prácticas funestas. Se dirá que semejante inciso tiene la finalidad de permitir a los tribunales valorar cuándo el fraude se realizó en situaciones de urgencia. Sin embargo, para estos casos el propio código ya dispone en su art. 20.5 la eximente del “estado de necesidad”. Al referirse a dichas “circunstancias”, la ley no ha hecho otra cosa que permitir posibles valoraciones judiciales de todo punto inaceptables en un Estado constitucional.

Reformas como la presente ponen de manifiesto el despotismo del gobierno actual. Ha tenido que ser una periodista, Olga Rodríguez, quien la destape y denuncie, pues parece que los “jóvenes expertos” del PSOE y los cuadros de IU no disponen del tiempo necesario para consultar el BOE. Lamentable negligencia, dada la gravedad de la medida, que con su criminalización de ilícitos cometidos en las capas populares avanza un paso más en este proceso de Gran Regresión que estamos sufriendo.