Victimarios y anonimato. El «derecho al olvido» en España

En este momento histórico en el que la desinformación, las fake news, los bulos y la censura mediática se encuentran al orden del día, y están generando los estragos que todos conocemos, la revista Nuestra Historia incluye, en su número 12 recientemente publicado, un dossier monográfico titulado El «derecho al olvido». Uso, abuso e instrumentalización frente a la investigación histórica. Su objetivo es proporcionar un conjunto de herramientas contra el fraudulento uso político y jurídico del mal denominado derecho al olvido.

El detonante de esta iniciativa fue el conocido «caso Ríos Catarralá» o «caso Baena Tocón», iniciado en 2019 a raíz de la solicitud que José Francisco Baena González presentó ante el Delegado de Protección de Datos de la Universidad de Alicante. Al amparo del artículo 15 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), solicitó que los datos personales de su padre, un alférez del Ejército franquista, que actuó como secretario judicial en el procedimiento sumarísimo que condenó a muerte al poeta Miguel Hernández, fueran cancelados, tras haber sido citado en una publicación del catedrático de literatura José Antonio Ríos Catarralá. Su nombre, Antonio Luis Baena Tocón.

La deriva del asunto ha llegado hasta la Audiencia Nacional, tras su paso por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), por medio de una macrodemanda colectiva contra el catedrático de la Universidad de Alicante, instituciones académicas, historiadores, archiveros y medios de comunicación, con un total de 107 codemandados, aún por resolver.

Todo un aviso para quienes tienen como materia prima de trabajo la documentación que permite la investigación y el esclarecimiento del pasado. Pero no sólo, pues, como ha evidenciado el «caso Ríos Carratalá», archiveros, periodistas, artistas… también comienzan a verse en tesituras harto parecidas. Toca preguntarse: ¿estamos ante un claro retroceso de los derechos constitucionales que amparan la Libertad de Cátedra y el Derecho a la Información? ¿La lenta consolidación del derecho al olvido, acaso, no pone en entredicho el propio trabajo profesional de los técnicos de archivos? No es ficción, es una dura realidad que puede llegar a ponerte frente ante un juez y arruinar vidas personales y carreras profesionales.

La referencia al artículo de la LOPDGDD que transpone el que el Reglamento Europeo de Protección de Datos (REPD) dedica al derecho a obtener la supresión de los datos personales no es inocente, ni mucho menos. Sobre todo si se tiene en cuenta que en la versión oficial en español del REPD, publicada en el BOE, el título del artículo 17, Derecho de Supresión, se «traduce» inmediatamente y entre paréntesis y comillas como «derecho al olvido», influido, sin duda alguna, por las circunstancias derivadas del otro famoso asunto relacionado con este tema, el conocido como «Caso Google vs. España».

Y es que el caso que enfrentó a Mario Costeja contra el gigante tecnológico, AEPD mediante, supuso un antes y un después en la jurisprudencia española sobre el concepto de «derecho al olvido digital», que sin duda influyó, y mucho, en la posterior redacción e interpretación de la LOPDGDD. Una jurisprudencia, por cierto, que se fue separando cada vez más de la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de la del resto de los estados de nuestro alrededor, donde el derecho de supresión (right to erasure) nunca llegó a considerarse como derecho al olvido (right to be forgotten).

La Audiencia Nacional fue, en última instancia, la responsable de delimitar y definir ese «nuevo» derecho en el caso de nuestro país, considerando que se trataba de un poder de disposición del particular sobre las informaciones que sobre él se publican, a la misma altura, en cierto modo, que cualquier otro derecho fundamental de los que recoge la Constitución Española. El reflejo de esa «creación normativa» de carácter jurisprudencial se observa en la redacción posterior de los artículos de la LOPDGDD que consagran ya sobre el papel ese «derecho al olvido», inexistente en el REPD. Es más, nuestra Ley Orgánica, junto al citado artículo 15, le ha dedicado otros dos artículos, el 93 y el 94, que hablan, respectivamente, del «derecho al olvido en búsquedas de Internet» y «derecho al olvido en servicios de redes sociales y equivalentes».

La razón fundamental por la que ese constructo ex novo que es el derecho al olvido no llegó a manifestarse en el REPD, fue la oposición frontal de colectivos relacionados profesionalmente con el acceso a la información pública, fundamentalmente archiveros, bibliotecarios y periodistas; quienes entendieron enseguida que esa posibilidad chocaba frontalmente con el sí reconocido e inalienable derecho a la libertad de expresión y de información contemplado en el artículo 11 del Tratado de Lisboa. Un derecho que estaría en peligro si no se permitiera, como finalmente hace en numerosas ocasiones el REPD, el tratamiento ulterior de datos personales «con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos». Sin embargo, solo el artículo 26 de la LOPDGDD recoge esa «excepción archivística», limitándose a remitir a la legislación española sobre acceso, bastante compleja y cuestionable, por cierto.

Cabe preguntarse por qué esto es así en nuestro país. Y la respuesta está relacionada con la persistencia del Modelo Español de Impunidad y en donde el derecho a la verdad, a la justicia, a la reparación y las garantías de no repetición ni están ni se les espera todavía hoy para las víctimas de crímenes de lesa humanidad (léanse, víctimas de los crímenes del franquismo). Empezando por la propia debilidad estructural del derecho a la verdad en España y que, a la postre, explica las dificultades y trabas históricas del derecho de acceso a la Información Pública y al Patrimonio Documental. Mientras las víctimas y los familiares de los crímenes del franquismo han buscado (con o mayor menor éxito) poner nombre y apellidos a sus historias haciendo del derecho a la verdad una bandera irrenunciable; el supuesto derecho al olvido de los victimarios se caracteriza por la ocultación de los mismos. De hecho, la consecución del anonimato de los victimarios es unos de los resultados que mejor ejemplifican las dimensiones político-jurídicas del recién citado Modelo Español de Impunidad.

Esta particular interpretación local del right to be forgotten como derecho al olvido y no como derecho a la supresión, no puede considerarse una novedad derivada del REPD y su transposición, ni siquiera de la ya derogada Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal de 1999. El asunto viene de lejos y es producto de múltiples fenómenos interconectados tal y como se explica en las diferentes contribuciones al dossier. Lo que sí constituye un hecho objetivo es que la modélica Transición Española impuso el deber de olvidar, además de amnistiar de refilón, «los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas», según reza el artículo 2.f) de la Ley de Amnistía de 1977.

El dossier que publica Nuestra Historia recoge tanto aportaciones jurídicas, archivísticas e históricas como las experiencias personales de quienes han sufrido en sus carnes y en sus carreras profesionales, las consecuencias de la aplicación exacerbada de las legislaciones sobre protección de datos y derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, a la hora de intentar poner nombre y apellidos a los responsables de la política institucionalizada y sistemática de represión de la dictadura franquista. De su lectura se extrae la necesidad perentoria que tenemos como sociedad de defender con uñas y dientes el derecho de conocer la verdad tal y como acontece o sucedió en su día, sin dejarnos engañar por interpretaciones interesadas y torticeras de una legislación creada fundamentalmente para impedir los abusos de las grandes empresas de marketing con nuestros datos personales.