No, para nada se acaba este jueves 21 de enero la posibilidad de demandar a los bancos para reclamarles la devolución del dinero cobrado de más, normalmente el 50% del total, por los gastos de tramitación de la hipoteca: no hay plazo para que un juzgado declare abusiva una cláusula de un contrato si resulta serlo, coinciden los juristas, que apelan a los artículos 1.261 y 1.300 del Código Civil, ni le afecta a esa posibilidad el hecho de que el crédito se está devolviendo o haya sido ya liquidado.

El malentendido procede de la algarabía mediática y en las redes sociales que se ha ido generando a raíz de un comunicado y varios tweets  en los que el Ministerio de Consumo viene sosteniendo desde mediados de noviembre que "en la mayoría de los casos" el plazo para reclamar los gastos de notaría, registro y gestoría (o al menos la mitad de ellos), la comisión de apertura y, si se trataba de contratos posteriores al 10 de noviembre de 2018, el AJD (impuesto de Actos Jurídicos Documentados) "acaba el 21 de enero de 2021".

Lo que estaba haciendo Consumo era en realidad animar a los hipotecados que pagaron de más por esos conceptos a presentar reclamaciones ante las entidades bancarias antes de esa fecha para evitar una hipotética prescripción de su derecho a cobrar, algo que "de acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), no podría comenzar a computar hasta que la persona afectada pudiese haber tenido conocimiento razonablemente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Ese momento se produce cuando el banco admite o los tribunales declaran en firme que la cláusula es abusiva, y es entonces, según coinciden la mayoría de las audiencias provinciales del país, cuando comienza a correr el plazo de cinco años para reclamar la devolución del dinero pagado de más.

¿Hay plazo para demandar al banco por una cláusula abusiva?

No: la nulidad de un apartado de un contrato por tener carácter abusivo es algo imprescriptible. Conlleva la anulación total o parcial del acuerdo, en este caso la hipoteca, cuando así lo declaran los tribunales y no hay ningún tipo de limitaciones temporales para pedirles que lo hagan.

"Ningún artículo del Código Civil dice que eso prescriba. Cuando algo es nulo, es nulo; y no hay ningún plazo para reclamar esa nulidad", explica la abogada zaragozana Sara Benedí, especialista en asuntos hipotecarios.

¿Hay que cumplir algún trámite antes de ir al juzgado?

No es necesario, aunque muchos bufetes de abogados prefieren presentar antes una reclamación extrajudicial en el servicio de atención al cliente del banco (acceda aquí  a los de todas las entidades) para saber si este admite el abuso y se abre a resarcir al consumidor sin necesidad de acudir a los tribunales. Ese paso interrumpiría el plazo de prescripción en caso de existir.

¿A qué se debe la polémica?

Básicamente, a una confusión entre dos conceptos jurídicos: el derecho a pedir que la cláusula sea declarada nula por abusiva, para lo que no hay limitaciones temporales, y, por otro lado, el plazo para reclamar el resarcimiento a partir de esa declaración judicial, que sí existe y que es de cinco años.

"Si la nulidad no prescribe tampoco pude hacerlo la reclamación que se deriva de esta, que en todo caso lo haría a los cinco años de la primera, pero no antes", sostienen fuentes de Asufin (Asociación de Usuarios Financieros), que añaden que, por otro lado, "con una reclamación extrajudicial se pone el contador a cero y empiezan a correr esos cinco años para cobrar".

Coinciden con Almudena Vázquez, abogada del portal Reclamador.es , que anota que "hasta que no se declara la nulidad de la cláusula el consumidor no tiene derecho a que le restituyan el dinero pagado de más, con lo que el plazo no comienza a correr hasta entonces".

¿Qué dicen los tribunales?

La mayoría de las audiencias provinciales, entre ellas las de Madrid, Las Palmas, Zaragoza, Málaga o Ciudad Real, aplican esos criterios: la abusividad de la cláusula puede declararse en cualquier momento y los cinco años para ser indemnizado por el abuso empiezan a transcurrir cuando ese pronunciamiento es firme, una tesis que también aplican el Supremo y el TJUE, que han rechazado que ese periodo lo marque la ejecución del contrato.

No obstante, algunos tribunales provinciales mantienen que la posibilidad de reclamar por esos daños si prescribe, un asunto sobre el que Refclamador.es tiene planteados diez recursos de casación ante el Supremo, que no se ha pronunciado sobre su admisión a trámite.

¿El plazo para reclamar el dinero siempre ha sido de cinco años?

No. Hasta la reforma del Código Civil de 2015, impulsada por el Gobierno de Mariano Rajoy, era de quince. Lo redujeron a la tercera parte.

¿Y a qué viene la fecha del 21?

Procede de una interpretación que la señala como el quinto aniversario de la sentencia en la que el TJUE declaro la procedencia de que los bancos devolvieran a los hipotecados los gastos cargados de más por la tramitación de sus créditos, momento que se considera como aquel en el que el consumidor pudo tener un "conocimiento razonable" de la abusividad de esas cláusulas y a partir del cual habría caducado la posibilidad de reclamar el dinero.

Sin embargo, la difusión de esa sentencia en los medios de comunicación no es aplicable a una comunicación a cada afectado, puesto que no todos los hipotecados, ni mucho menos, cuentan con formación para interpretar la letra pequeña de los contratos, tal y como se desprende del más de medio millón de episodios en los que los bancos han admitido haber engañado a familias solo con las cláusulas suelo. El Supremo confirmó el carácter abusivo de esos cobros  en julio del año pasado, unos días después de que el propio TJUE matizara su fallo.

"El plazo de cinco años comienza a correr cuando el consumidor es consciente de la nulidad, y eso no ocurre hasta que lo declara el juez", apunta Benedí.

¿La pandemia afectaría a esos hipotéticos plazos?

En todos los casos, ya que el estado de alarma del primer confinamiento incluyó la suspensión de los trámites judiciales y administrativos durante un periodo de 82 días que deberían añadirse a los cálculos de cualquiera de esos periodos.

En el peor de los casos, eso trasladaría el límite del 21 de enero al 13 de abril, además de dar casi tres meses más para reclamar su dinero a quienes no lo hubieran hecho todavía pese a haber sido declaradas abusivas las cláusulas de sus contratos hipotecarios.

¿Y qué dice el Supremo sobre el lío de los plazos?

Siguiendo la máxima según la cual los jueces solo hablan en las resoluciones, nada. Los magistrados de la Sala Primera, la encargada de los asuntos civiles, declinaron anticipar un criterio ya que se trata de un tema sobre el que no se han pronunciado. "Cuando el tema llegue al Supremo, si es que lo hace, será el momento en que lo resolverán y establecerán un criterio", aunque eso no ocurrirá "hasta que alguien discrepe con esos plazos", señalaron fuentes del tribunal.

¿Hay que presentar una demanda o dos?

Eso es algo que debería acordar el consumidor con su abogado. Parece más recomendable optar por una sola, aunque resulta perfectamente viable presentar primero una demanda para pedirle al juez que declare que el cobro de los gastos de tramitación es abusivo y, en caso de ganarla, otra para reclamar el dinero pagado de más.

Sin embargo, esa estrategia puede tener contraindicaciones para el hipotecado si la primera de ellas no prospera, ya que al considerarse el pleito como "de cuantía indeterminada" las costas son normalmente más elevadas de lo previsto por calcularse sobre una valoración de 36.000 euros, netamente superior por lo general a la cifra que se reclama.

Algunos despachos de abogados utilizan esa fórmula con el fin de obtener mayores ingresos de los que pactan con el cliente en el pleito declarativo antes de ajustarse en el segundo a la cifra real. El problema surge si los tribunales rechazan la demanda, ya que eso dispara la minuta que debe pagar el hipotecado a varios miles de euros. Algunos juzgados han optado por limitar las costas o tasarlas en una cantidad fija (500 euros en el caso de Zaragoza).

¿Dónde se presenta la demanda?

Esas demandas se tramitan en los juzgados especializados en cláusulas abusivas hipotecarias, aunque eso ha dejado de ser posible en Aragón, La Rioja, Ávila, Soria, Segovia, Lugo y Ourense, que el 1 de enero dejaron de contar con ese tipo de tribunales "debido a la escasa pendencia de asuntos y a la mínima entrada de nuevas demandas que se ha producido durante el tercer trimestre del año", según acordaron el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y las comunidades autónomas hace unas semanas en su comisión mixta, que marcó el 30 de junio como fecha para aplicar la misma medida en Cantabria, Albacete, Guadalajara, Cuenca, Toledo, Girona y Castellón.

Esos juzgados han resuelto desde su entrada en funcionamiento en junio de 2017 un total de 262.698 asuntos, en más del 97% de los casos a favor de los consumidores.