La condena a seis años y dos días de prisión a José Antonio Griñán por un delito de malversación de caudales, además de por prevaricación no solo causa dudas en las dos magistradas, Ana Ferrer y Susana Polo, de la sala de lo Penal del Supremo que ahora preparan un voto particular en el que argumentarán contra esa pena, sino también en diferentes ámbitos jurídicos.

La clave del asunto, tanto para su abogado defensor, José María Calero, que ahora llevará el caso al Tribunal Constitucional en amparo, una vía siempre muy compleja, como para otros juristas consultados por Público está en lo que se entiende como malversación y su maridaje con los hechos probados.

Así, la definición del delito de malversación vigente en el momento en que se cometieron los hechos considerados delictiva era esta: "La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones".

La clave, tanto para su abogado como para los constitucionalistas Javier Pérez Royo, catedrático, como Joaquín Urías, está en que Griñán, como consejero de Hacienda, no le daba dinero de manera directa a nadie. Lo que hacía, porque era su función, era presupuestar una cantidad, una partida que iba destinada a resolver crisis laborales.

"La prevaricación es impepinable. Que los gobiernos del PSOE consintieron un sistema que esquivaba los controles es evidente. Otra cosa muy distinta es decir que Griñán le dio directamente dinero a nadie", reflexiona Urías. El voto particular de las dos magistradas disidentes no cuestiona la prevaricación, solo la malversación para el expresidente.

"Es tremendo que se pueda cometer una salvajada jurídica como esta", afirma a Público Pérez Royo. Abunda el catedrático: "Esto es un delito que no han podido cometer los miembros del consejo de gobierno. No es un acto concreto, administrativo. Lo que hay es que el consejo elabora el proyecto de presupuesto y allí iba una partida con la que luego se pagaban los ERE".

"Es un acto preparatorio, desde el momento en que entra en el parlamento, es el parlamento el dueño de este proyecto. La aprobación de las partidas con la que después se financiaba es imposible que sea constitutiva de delito. En la elaboración no puede haber nunca delito o en la alteración de una partida presupuestaria", agrega Pérez Royo.

"Es una criminalización general de la acción de gobierno. Esto es un disparate monumental y una salvajada jurídica y una aberración", remacha el catedrático.

En la sentencia de la Audiencia Provincial, a falta de saber los argumentos del Supremo que la apuntalen, sobre Griñán, el tribunal sevillano considera que "era plenamente consciente de la palmaria ilegalidad de los actos en los que participó" en su etapa de consejero de Hacienda.

Conocía también, según los magistrados, que la inclusión en los anteproyectos de presupuestos del uso  de la transferencia de financiación al IFA era con la finalidad de conceder subvenciones por Empleo" y aprobó lo que el tribunal considera "gastos ficticios" para "equilibrar las cuentas" del IFA, el ente que pagaba las ayudas. 

El tribunal considera que, "siendo Griñán consejero de Economía y Hacienda, se siguió haciendo este uso inadecuado de las transferencias de financiación en las distintas modificaciones presupuestarias que se produjeron". Además, añade que era el destinatario de los informes de control financiero permanente del IFA, "por lo que tuvo conocimiento de las deficiencias detectadas".

Entre ellas, el tribunal cita un informe de la Intervención en el que a modo de conclusión se dice: "la citada Dirección General [la de Empleo] ha tramitado subvenciones excepcionales prescindiendo de forma total y absoluta del procedimiento administrativo establecido. Y, por estas razones, concluyen que el expresidente cuando fue consejero consintió que "un tercero" sustrajera "los caudales o efectos públicos [...] a su cargo por razón de sus funciones".

Para Fernando Gómez de Liaño, catedrático de Derecho Procesal, "una de las polémicas se centra en la ausencia del delito de prevaricación como parecen sostener dos de las magistradas, lo cual penetra dentro de lo discutible, siempre en el ámbito del derecho".

"Nunca –añade– hay una decisión segura. Por eso intervienen los tribunales que son los encargados de decir el derecho para el caso concreto, y en este caso ya lo han dicho, y ello no quiere decir que constituya el resultado más ortodoxo, pero sí el que ha de considerarse final y definitivo en nuestro orden legal y democrático".

"Pero resulta –reflexiona Gómez de Liaño– además que el delito de malversación tiene un contorno muy definido, a la vez que simple, en orden a una administración desleal de fondos públicos. Los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial de Sevilla son claros, contundentes y tozudos. No hace falta ser jurista para entender su contenido residente en actuaciones acreditadas de abuso palmario, que han tenido la respuesta jurídica acertada a juicio de la mayoría de los españoles constituidos en jurado popular, que se habrían visto justificadamente alarmados ante una sentencia absolutoria en el sentido interesado por las defensas". 

Vínculos con los fondos

Para su abogado, José María Calero, por el contrario, los hechos probados de la sentencia "no establecen la premisa objetiva y necesaria de que tuviera a su cargo por razón de sus funciones los fondos del programa [en cuestión] ni que tuviera vinculo, relación o participación alguna en su gestión o administración".

"Los hechos probados –agrega el abogado del expresidente– no narran que Griñán sustrajera alguna cantidad de esos fondos para sí, ni que permitiera que otros lo hicieran, pues no identifica relación alguna ni con quienes los gestionaban y administraban, situados en otra dependencia, la Consejería de Empleo, ni con quienes los recibieron". De otro lado, añade Calero, "el Tribunal comenzó el juicio excluyendo el destino de los fondos del objeto de enjuiciamiento".

Para Gómez de Liaño, "la principal fuente de derecho es el sentido común, además de ser la que se utiliza para declarar probados unos hechos por una Sala de Derecho o un jurado. En ambos casos solo se acude al buen criterio, que es el que proporciona el resultado, al que luego se aplica la ley. Las interpretaciones de los abogados intervinientes, e interesados, pueden ser variadas, pero en este caso chocan con la pared de una verdad procesal, bien fundada".

Para Urías, a falta de conocer los argumentos íntegros de los tres magistrados de la sala penal que han decidido condenar a Griñán a prisión, la sentencia de la Audiencia de Sevilla le dejó muchas dudas respecto de la malversación. "Parece –reflexiona Urías– que los dirigentes del PSOE han aceptado que cometieron una prevaricación. La duda estaba en la malversación. El que de verdad ha malversado fue el responsable de repartir el dinero de los ERE. La duda de fondo de hoy era, Griñán que ha prevaricado, que ha permitido un sistema de ayudas sin control ¿él deliberadamente ha colaborado en ese reparto?  El Supremo lo que dice hoy es que es razonable entenderlo. Los argumentos son los mismos con los que se condenó en Andalucía y ahí mi opinión sí es un poco crítica. No tengo dudas con la prevaricación, pero con la sentencia andaluza sí tuve dudas sobre que Griñán deliberadamente malversara: yo no he visto pruebas suficientes".

No solo las dos magistradas discrepantes de la mayoría en el Supremo consideran que Griñán no malversó. Tampoco el juez instructor del Suspremo Alberto Jorge Barreiro, quien tuvo la causa en sus manos cuando el expresidente era aforado, antes de dimitir y que el caso volviera a Sevilla, consideró necesario acusar a Griñán de malversación, solo de prevaricación, cuyas penas son solo de inhabilitación, no de prisión.

Fue a última hora, de acuerdo la Fiscalía Anticorrupción con el juez que dictó el auto de procesamiento, Álvaro Martín, quien incluyó ahí la malversación por la que finalmente ha sido condenado. El PP también pidió cárcel para Griñán.