La justicia andaluza declara que "atribuir violencia y represión" a la Policía no puede ser "injuria"

El auto que tumba la querella de la Fiscalía contra el portavoz de Adelante Andalucía, José Ignacio García, que había criticado a la Policía tras la muerte de un vendedor ambulante ahogado en el Guadalquivir, lo firma Lorenzo del Río, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), junto con los magistrados Antonio Moreno y Miguel Pasquau, quien ejerce como ponente. En él, se apoyan en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Constitucional y del Supremo sobre la libertad de expresión para avalar las declaraciones del diputado tras analizar a fondo cada una. 

Unos días después de la muerte, que causó un gran impacto en Sevilla, durante una concentración en apoyo de Bakhoum, en la que compañeros y amigos del vendedor exigieron una investigación y lanzaron preguntas como "¿qué tipo de seguimiento acaba con una persona lanzándose al río?", el diputado García, manifestó que se trataba de "racismo institucional, violencia policial y represión". García añadió que "34 camisetas es lo que tenía Mamouth, un chaval senegalés mantero, trabajador aquí en Sevilla, para que le persiguiera la Policía Local hasta la muerte". El diputado también exigió que se produjeran esas pesquisas.

En el auto se expone con toda contundencia: "Lo cierto es que atribuir violencia y represión a un cuerpo de seguridad como la policía no puede ser considerado injuria, pues la función policial comporta violencia y represión (legítimas), por lo que entra dentro del debate político, y por tanto de la libertad de expresión, la opinión sobre su empleo y proporcionalidad según la gravedad de las conductas a reprimir".

Los magistrados, primero, entran en el uso de la expresión "racismo institucional" y señalan que no es un "insulto ni una ofensa ni una injuria", sino un concepto político de muy larga tradición acuñado en la lucha contra las desigualdades por razón de raza, etnia u origen (como puede comprobarse con una consulta […] en wikipedia) y que precisamente es utilizado reiteradamente como lema por los movimientos de apoyo al colectivo de inmigrantes que se dedican a la venta ambulante no autorizada para criticar la consideración de tal actividad como delito y la política de represión de la misma".

"Es, digamos, equiparable a expresiones como Justicia machista o patriarcal: agrade o no a los miembros del cuerpo aludido, resulte o no acertada o descriptiva de la realidad, sea justa o injusta, está expresando una opinión y pretende cambios de políticas, legislación o prácticas".

"Es, pues, —concluyen— un ejercicio del derecho a la libertad de expresión, cuyo control penal jamás puede rozar consideraciones simplemente éticas, o de estilo, y ni siquiera de verdad o falsedad, pues la libertad de expresión ampara como es de sobra conocido la defensa y difusión de opiniones o valoraciones que parezcan indefendibles para la mayoría social, incluso si resultan excesivas, desagradables, molestas u ofensivas para una persona, un colectivo o una institución, siempre que la finalidad de zaherir no prevalezca y se anteponga a la de expresar una opinión de alcance político".

Dicho de otra manera, expone la sentencia: "El que la conducta que se critica con acritud sea irreprochable legalmente no convierte en ilegal, ni menos aún en delictiva, la crítica".

Algunas puntualizaciones

Eso sí, los magistrados también puntualizan: "La sala se hace cargo y estima lógico el malestar y sentimiento de ofensa que pueden haber provocado las manifestaciones de García en los concretos agentes de la Policía Local que, cumpliendo órdenes de la superioridad y en el marco de una política legítima de disuasión y represión de actividades ilegales conforme al marco legal vigente".

Sin embargo, luego expresa que "el natural y comprensible sentimiento subjetivo de ofensa, e incluso el carácter objetivamente ofensivo de una expresión, no son suficientes como para imputar responsabilidad penal a una persona cuando está manifestando sus opiniones, y que el control judicial (no digamos penal) de las expresiones públicas no puede atender a criterios de mesura, corrección, neutralidad, razonabilidad y acierto, y ni siquiera verdad, sino fundamentalmente si lo pretendido con tales formas de expresión es o no comunicar una opinión".

Añaden los magistrados que lo relevante no es si las declaraciones encajan en el tipo penal de injurias, en este caso, sino "si lo que se está pretendiendo al utilizar unas determinadas expresiones es expresar una opinión o adherirse a ella, utilizando recursos de estilo o formas tendentes a enfatizar, a hacerla más contundente o más eficaz, en un asunto que tenga cierta relevancia pública o política".

"Solo si se considera que la finalidad principal no es defender una idea o manifestar una opinión sobre un asunto de alguna relevancia pública, sino denigrar gratuitamente [las declaraciones] caen fuera de la protección de la libertad de expresión", afirma el TSJA.

Luego, remacha con contundencia: "Nada impide, desde el punto de vista penal, a un ciudadano español sostener en público, con razón o sin ella, que perseguir policialmente a inmigrantes manteros es expresión de un racismo institucional si lo que se pretende es defender que deberían suprimirse o cambiarse las leyes y políticas que lo permiten. Y si puede hacerlo un ciudadano cualquiera, también, o aún con mayor razón, un diputado en su cometido de dar visibilidad a cualesquiera reivindicaciones políticas, como enfatiza [el diputado]".

Violencia policial

Luego, pasa a analizar la expresión violencia policial, de la que señala que sucede lo mismo: "Es otro tópico político el emplear esta expresión en los casos de accidentes sufridos por manteros cuando pretenden huir de una persecución policial".

"Actos —prosigue el auto— de protesta, concentraciones y manifestaciones organizados por asociaciones y organizaciones de lucha contra el racismo con ocasión de fallecimientos como el de Mbolo Moye Doole [en Bilbao] o Mame Mbayé [en Lavapiés (Madrid)] denuncian sistemáticamente el binomio racismo institucional y violencia policial, lemas que aglutinan a una no insignificante diáspora de organizaciones y movimientos, por sustentar la opinión de que el hecho de perseguir para incautar mercancías y detener a los mantearos es un exceso de represión contra el que protestan".

Añaden los magistrados: "Justamente esa es la opinión que expresa el querellado desde su primera declaración: "Qué sentido tiene que se le persiga durante más de un kilómetro corriendo, los policías en moto, a un trabajador por llevar camisetas".

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Y aquí, los magistrados introducen la reflexión reseñada al inicio de esta información: "Lo cierto es que —se puede leer en el auto— atribuir violencia y represión a un cuerpo de seguridad como la policía no puede ser considerado injuria, pues la función policial comporta violencia y represión (legítimas), por lo que entra dentro del debate político, por tanto, de la libertad de expresión".

Dudas o sospechas sobre la muerte

Los magistrados indagan después en lo que llaman "la expresión de dudas o sospechas sobre la causa de la muerte de Mamouth". Ahí, indican primero que "es cierto que el momento en que se hacen las declaraciones sujetas a examen (un acto de protesta por la muerte de un presunto vendedor ambulante ilegal perseguido por la policía) y el empleo de las expresiones "perseguirlo hasta la muerte" y "una muerte fruto de la violencia policial" pudieran inducir a pensar a alguien que se está imputando o atribuyendo a los agentes de policía, directa o indirectamente, la autoría de la muerte, por dolo o imprudencia".

Sin embargo, a continuación, los magistrados razonan: "La lectura y visionado completos de las declaraciones no deja ninguna duda de que el reproche no comporta atribución a los agentes de más conducta que la de perseguir y no obviamente la de matar, al margen de que lo que se pretende, inequívocamente, no es otra cosa que instar a las autoridades a iniciar una investigación y la publicación de los vídeos de lo sucedido".

"Es importante —añade el auto— tener en cuenta que cuando se hacen estas manifestaciones (2 de enero) y se ratifican (17 de enero) no se ha hecho publico el atestado policial ni se ha dictado auto de sobreseimiento ni se había dado a conocer la versión oficial por parte del jefe de la Policía Local de Sevilla, en la que se aportan evidencias de que Mamouth Bakhoum, perseguido por agentes de la policía local, y con finalidad de evitar su detención, se deslizo verticalmente hacia el río a través de un noray de amarre, cayendo al agua, y que dos agentes se lanzaron inmediatamente al agua para rescatarlo, lo que no lograron".

Prestigio de la policía

Por último, los jueces exponen las implicaciones del artículo 504 del código penal, el de injurias contra los ejércitos, clases o cuerpos y fuerzas de seguridad, del que acusaba la Fiscalía a García. La pena establecida es una multa de doce a dieciocho meses.

Los magistrados afirman que este artículo tiene un "carácter inequívocamente marginal" y que "solo expresiones de enorme gravedad y desligadas, no por ser excesivas, sino por su finalidad, del legítimo ejercicio de la crítica política, social o incluso moral, en entornos de especial sensibilidad pública y posible compromiso de la entereza de las instituciones democráticas, podrían ser reprimidas penalmente".

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"No es así —remachan los magistrados— en el presente caso, en el que, como se ha constatado, prevalece la finalidad de trasladar a la opinión pública una crítica a una actuación policial (la persecución motorizada durante un kilómetro para incautar y detener) que, quien las hace, considera expresión o resultado de una política sobre inmigración cuyo cambio se auspicia".