No me gustaría verme en el pellejo de los jueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo, convocados para el 5 de noviembre al objeto de debatir en pleno la sentencia del 18 de octubre de su Sección Segunda sobre la hipotecas. Las presiones desde dentro y desde fuera del Tribunal deben de ser terribles, habida cuenta de que hay mucho dinero en juego: nada menos que 6.000 millones de euros que las haciendas autonómicas podrían haber percibido desde 1995 indebidamente.

La sentencia es inequívoca: anula el artículo 69 del reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD), que señala como sujeto pasivo al prestatario, a pesar de que el más interesado en que quede constancia formal del crédito es el prestamista. Pero contradice otras anteriores (la última de marzo) que establecía exactamente lo contrario, por lo que se ha producido un choque doctrinal que de alguna manera el Supremo debe resolver para que no propiciar un flagrante caso de inseguridad jurídica.

Lo normal sería que en el pleno del lunes se confirmase el criterio expresado el 18 de octubre por la Sección Segunda; primero, porque es el más reciente y, en segundo lugar, porque una rectificación adquiriría caracteres de escándalo. En cambio, lo que no está nada claro es qué efectos retroactivos puede tener la sentencia, más allá del asunto concreto que en ella se juzga.

Ahí el margen de maniobra de la Sala de lo Contencioso Administrativo es mayor, aunque con carácter general la anulación de un precepto jurídico debe llevar aparejada la de todos los actos celebrados a su amparo. El problema es que la banca, como principal perjudicada, puede alegar (y de hecho está alegando ya) que siempre se ha atenido a lo que en cada momento establecían el ordenamiento jurídico y los tribunales, por lo que sería injusto que ahora tuviera que soportar las consecuencias del brusco cambio de criterio del Supremo.

Ese argumento de la banca, si lo acepta el pleno del día 5, dejaría con un palmo de narices a todos los deudores que se han hecho ilusiones ante la perspectiva de recuperar el IAJD pagado cuando firmaron sus hipotecas. Sin embargo, a las haciendas autonómicas, que gestionan el impuesto, les vendría de perlas, pues se ahorrarían devolver el dinero a los clientes y reclamárselo a las entidades financieras después. A estas últimas, en fin, la sentencia les saldría gratis, porque en el futuro ya se encargarán de recuperar el nuevo coste aumentando los tipos de interés y/o las comisiones.

Las posibilidades de que los tiros vayan por ahí son, por lo tanto, muchas, aunque la esperanza es lo último que se pierde. La justicia no puede ignorar las consecuencias de sus actos, pero tampoco tiene la obligación de velar por los intereses de nadie, más allá de lo que diga la ley. Ya lo hizo una vez, cuando en 2013 limitó los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo para evitar “trastornos graves con trascendencia en el orden público económico”, y la justicia europea tuvo que enmendarle la plana. ¿Se arriesgará el Supremo a que eso mismo ocurra otra vez?

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