Marcos Gómez Puente

Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria

Ilustración de Patrick Thomas

El caso Megaupload centra la atención y el enfado de los internautas. Es otro episodio de la pugna de la industria audiovisual por defender su negocio en la era digital. Con ese fin, EEUU tramita leyes que provocaron el apagón protesta de portales como Wikipedia o Google Search. Y en España hubo protestas por la ley Sinde y el desaparecido canon digital.

No parece que pueda cuestionarse razonablemente el derecho de los autores o productores a ser retribuidos por su trabajo. Ni ponerse en duda que es un expolio que alguien se aproveche copiando y distribuyendo ilegítimamente sus obras para hacer negocio propio. Pero tampoco parecen razonables los planteamientos que, siguiendo sólo la óptica mercantil, objetan incluso contra la copia o comunicación privadas. Porque estas obras intelectuales tienen un atributo social en origen –ninguna idea es enteramente original, sino resultado de la circunstancia de su creador– y destino –están llamadas a ser conocidas y difundidas en la sociedad y son fuente de bienestar y progreso– que la lógica y la fuerza del mercado no deben soterrar.

Sin internet llevábamos décadas prestando libros a los amigos o copiando en cintas viejos vinilos sin que se resintiera la industria cultural. Ciertamente, la red ha globalizado los intercambios, llevando la copia y difusión privadas a cotas que reducen significativamente las expectativas de beneficio –muy elevadas– de esta industria. Pero la tecnología también ha diversificado, masificado y globalizado el negocio, multiplicando exponencialmente su rentabilidad. Por eso hay que preguntarse también por la razonabilidad de esas expectativas –la rentabilidad ilimitada no parece cohonestarse bien con el origen y la finalidad sociales del producto cultural– y por la eficiencia del modelo de generación de ingresos –hay sectores que se aprovechan mucho y aportan poco o nada (los proveedores de internet, por ejemplo)–.

No puede hacerse barra libre del producto cultural devaluándolo, impidiendo que autores e industria rentabilicen sus creaciones. Que alguien pueda descargarse gratuitamente una película el día de su estreno sin duda es un escándalo. Que se cobre un canon a la barbería de la esquina por tener la radio encendida, también. Porque tampoco parece socialmente aceptable que se pueda cobrar siempre y por todo, como parece querer la industria, no carente de influencia política, invocando un derecho de propiedad intelectual cuya actual regulación, por cierto, parte de presupuestos dogmáticos y económicos más propios del siglo XIX que del presente.

Hay que reubicar los intereses de la industria y los usuarios. Deben hacerlo las leyes concretando la función social de la propiedad intelectual. La Constitución dice que el contenido del derecho a la propiedad privada se delimita por la función social de la propiedad misma. Eso explica que el propietario de un terreno no pueda tenerlo improductivo o edificarlo a su voluntad. O que el dueño de un palacio histórico tenga que exhibirlo. Se revela, pues, el carácter limitado, no absoluto, del derecho y la necesidad de que su ejercicio intensivo no resulte abusivo o antisocial.

Igualmente, la propiedad intelectual tampoco confiere un dominio absoluto. Su función social puede justificar limitaciones o cargas en interés de la sociedad que, siendo natural destinataria de aquella, difusamente participa en la propia creación intelectual y contribuye a darle el valor que llega a merecer.

La revolución digital plantea el desafío –y la necesidad– de concretar esa función social e identificar las limitaciones, también las ventajas, a derivar de ella. Para prevenir el conflicto entre quienes crean y explotan la obra intelectual y quienes por diversas razones (económicas, sobre todo) ven limitado su acceso a ella; para facilitar o garantizar la accesibilidad a bienes de valor colectivo incuestionable (cultural, informativo, educativo…); y para prevenir y corregir los excesos del mercado.

Pero las últimas reformas de la legislación de la propiedad intelectual no siguen esa óptica. Hacen énfasis sólo en la protección del contenido patrimonial de la propiedad, no en su subordinación al interés general, ni en su utilidad social, ni en la participación colectiva en la plusvalía que genera la demanda masiva de la propia sociedad. Y dispensan una protección uniforme, sin tener en cuenta que la función social puede variar en cada tipo de obra (¿merecen igual tratamiento un folleto, una escultura, un programa del corazón o una final de fútbol?).

Cuando la legislación admite la cita, el uso docente o la reproducción de obras situadas en lugares abiertos, se rinde ante la naturaleza esencialmente cultural de la creación intelectual y la evidencia de que no todo es venal. Pero no responde a esa idea más general de la función social avocada a cumplir antes incluso de incorporarse al dominio público intelectual. Ni a la inevitable transformación de los mercados que impulsan las nuevas tecnologías.

Necesitamos una propiedad intelectual de nuevo cuño. Una revisión profunda de los modos de uso y disfrute, del concepto de difusión (¿canon por radiar fútbol?), de los tipos de explotación individual o colectiva (¿por qué una biblioteca debe pagar por una obra cuando la compra y cuando la presta a un usuario?), de la duración de los derechos (¿debe variar según la rentabilidad de la creación?) o de las cargas que pueden imponerse por razón de interés general, por ejemplo.

La definición de la función social debe contribuir, pues, a regular este mercado y a reconciliar a creadores y usuarios, siendo evidente que también el rechazo social de la industria alimenta el uso ilegítimo de sus productos. Cuando la copia o la descarga ilegales dejen de considerarse socialmente aceptables; cuando no valga la pena el riesgo o el esfuerzo para conseguir las obras por esas vías, por resultar accesibles en términos (precio, tiempo, modo, lugar…) razonables y acordes con su función social, dejará de soplar el viento que ahora empuja la piratería digital.