La Audiencia de Sevilla suspende las sentencias del TC sobre los ERE y envía el caso a la Justicia europea

La Audiencia de Sevilla ha consumado su rebelión contra las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el caso de los Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) fraudulentos, que rebajaron las condenas —impuestas por este tribunal y confirmadas por el Supremo— a los expresidentes andaluces, los socialistas José Antonio Griñán y Manuel Chaves —y otros altos cargos—, y, en una, hasta ahora, inédita pirueta jurídica, ha enviado el caso a la justicia europea mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial. Este es un asunto que ha marcado a fuego la política andaluza de los últimos lustros.

En un auto de 61 páginas, firmado por las magistradas Pilar Llorente, Encarnación Gómez y Patricia Fernández y los magistrados Francisco de Asís Molina y Juan Jesús García, fechado el día 14 de julio y hecho público este martes, contra el que "no cabe interponer recurso alguno", recuerdan, la Audiencia ha decidido "suspender la tramitación de la causa en lo que se refiere a la ejecución de los mandatos contenidos en las sentencias del Tribunal Constitucional (TC), y respecto de los acusados a que se refiere esta cuestión prejudicial, hasta obtener" una respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

La Audiencia considera "imprescindible" el planteamiento de esta cuestión prejudicial para poder "decidir sobre el requerimiento derivado" de las sentencias del TC —es decir, la rebaja de las condenas y la redacción de un nuevo fallo con su inclusión—. Los magistrados afirman tener "dudas acerca de" la "adecuación" de las decisiones del Constitucional al derecho europeo y la jurisprudencia del TJUE". En el auto, aseguran que el fin de la cuestión prejudicial es "evitar que, por efecto de la doctrina incluida en las repetidas sentencias del TC, se produzca un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares (...)", y de "salvaguardar los intereses financieros de la UE".

El auto es muy duro contra el Constitucional y contiene gruesos argumentos en contra de las sentencias, que creen,  han generado "impunidad". Esta, la "impunidad", es la idea central de su planteamiento. Así, los magistrados, en este sentido, afirman que el TC les impone "una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción, lo cual resultaría contrario [...] a la tutela judicial efectiva y disuasoria frente a los atentados a los intereses financieros de la Unión, generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción".

La Audiencia considera también que los fallos del TC implican llevar "a los tribunales ordinarios españoles una interpretación restrictiva del concepto de fraude que afecta a los intereses financieros de la UE respecto del delito de malversación sobre fondos públicos". Esto, para los magistrados, "al entrañar una absolución o rebaja casi integral de las penas impuestas a los condenados, permite un escenario de impunidad de los delitos cometidos entre 2000-2009 por los altos cargos y responsables políticos de la Junta (Consejo de Gobierno, consejera de Hacienda, consejero de Empleo y directores generales de las consejerías y director de las entidades colaboradoras) y sus cooperadores y colaboradores".

La Audiencia Provincial le quita también, en su auto, legitimidad al Constitucional frente al Supremo y envía el siguiente mensaje: "Podría [el TC] haber suplantado la función de interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de los elementos que integran la parte objetiva del tipo de injusto de un delito, socavando la jurisdicción del Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes y máxima autoridad en la función de interpretar y aplicar la legislación vigente".

Cuatro cuestiones al TJUE

Lo que la Audiencia plantea al TJUE son cuatro preguntas, basadas en esa idea de "impunidad". La primera se refiere a lo que llaman "extralimitación" del Tribunal Constitucional, al que la Audiencia describe como "órgano no integrado en el Poder Judicial". Los magistrados plantean al TJUE que les diga, si, desde esa óptica, el TC ha "invadido ámbitos reservados a la jurisdicción de los jueces y tribunales al revisar —a través de una interpretación alternativa de elementos normativos de los tipos penales de prevaricación y de malversación de caudales públicos— la valoración probatoria realizados por los Tribunales ordinarios nacionales".

La segunda cuestión versa al respecto de los anteproyectos, proyectos y leyes de presupuestos. Esta es una cuestión clave de las sentencias del Constitucional: uno de los argumentos centrales de los fallos —el otro es muy relevante también, que hacen falta pruebas y argumentaciones sólidas para condenar—. Se puede resumir en que las leyes no delinquen y que la elaboración de las leyes de presupuestos, en las que se incluyó la partida destinada al pago de los ERE, aprobadas después por el Parlamento, no podían considerarse como delictivas. Por tanto, dijo el TC, las condenas basadas en la ilegalidad del sistema de presupuestación vulneraron el derecho a la legalidad penal. 

Ahora, la Audiencia discute este planteamiento: "La interpretación que realiza el TC de los delitos de prevaricación y malversación se vincularía genéricamente con la exención de responsabilidades a todo hecho o actuación realizada en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria". Esto, para la Audiencia "es susceptible de originar un ámbito de impunidad que habría de resultar incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque impide determinar las posibles responsabilidades penales, civiles y contables de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito —pero que en el caso de las sentencias del TC se considera atípico—, inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la Unión Europea y sus intereses financieros".

Consideran los magistrados que "surgiría un espacio de inmunidad absoluto respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los gobiernos de los parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al gobierno nacional, por la vinculación de la doctrina del TC al legislador y al aplicador normativo, y que atenta contra la aplicación uniforme del derecho de la Unión en materia de tutela de los intereses financieros de la UE en todo el territorio europeo".

Con esa idea, la Audiencia pregunta al tribunal que les diga si contradice la normativa y jurisprudencia europeas "dejar al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, de modo que pudiera generar una situación de desprotección del patrimonio público y una merma tanto del correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, como de la confianza de la sociedad en el manejo honesto de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios públicos a cuyo cargo se encuentran los bienes de la administración pública".

La tercera cuestión abunda en esta idea y pregunta al TJUE si las normas europeas se oponen a "una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 en oposición a la normativa y jurisprudencia comunitarias, y a las exigencias internacionales  de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan".

Y la cuarta y última cuestión viene a resumir lo que pretenden los magistrados: dejar sin efecto las sentencias del Constitucional. Así la plantea la Audiencia, según se recoge en el auto: "¿Deben interpretarse [las normas y la jurisprudencia europeas] en el sentido de que permiten que un Tribunal nacional ordinario —actuando como Juez europeo, en aplicación del Derecho de la UE y los tratados, y de la jurisprudencia del TJUE— no aplique las sentencias del Tribunal Constitucional nacional que interpretan los anteproyectos, proyectos y las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de un modo que conduce a entender como lícitas las conductas de determinados acusados, cuando, según el Tribunal nacional ordinario, aquellas disposiciones presupuestarias no excluyen la tipicidad penal y dejan al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, y cuando la interpretación del Tribunal Constitucional es contradictoria con las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan?