El TSJ de Canarias reconoce el subsidio máximo a una trabajadora a tiempo parcial tras aplicar la doctrina del 'varón discriminado'
La resolución es ponencia de la misma magistrada que propuso la primera sentencia en España, en 2020, que dio derecho a un hombre a cobrar el complemento de jubilación reservado para las madres, dando lugar a la doctrina del 'varón discriminado'.
La sentencia razona que igual que para los padres jubilados no existe límite de tiempo para reclamar su mejora en la pensión tampoco debe existir para el acceso a subsidios por parte de trabajadoras discriminadas por razón de género.
Madrid-
Las estadísticas son contundentes: el 73,6% de las personas ocupadas a tiempo parcial son mujeres, lo que supone 2.252.600 mujeres frente a 806.400 hombres, consta en el informe más reciente publicado por el Ministerio de Igualdad. La Encuesta de Población Activa (EPA) añade que el 93,3% de las personas que trabajan a tiempo parcial por cuidado de niños son mujeres y el 79% lo hacen por otras obligaciones familiares. Las españolas cobran una pensión un 30% más baja que los españoles, según el Observatorio Igualdad y Empleo.
Los contratos a tiempo parcial son en la mayoría de los casos la única opción de las mujeres para conciliar la vida familiar y la laboral. Pero en la recta final de la vida laboral de estas 'trabajadoras parciales' se suelen repetir unas dinámicas discriminatorias en los cálculos del tiempo cotizado que las perjudican enormemente, ya que se les exige un número mayor de días cotizados al ser trabajadoras a tiempo parcial, no computándose cada día trabajado como día cotizado. En definitiva, se trata de una discriminación por razón de sexo reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el Tribunal Constitucional.
Este es el caso que ha resuelto recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), con una sentencia pionera que abre la puerta a remediar los efectos de la discriminación que sufren estas trabajadoras, aplicando, por primera vez, la misma filosofía que benefició a los hombres pensionistas al ser eliminado el plazo para solicitar el complemento de maternidad para paliar la brecha de género en las pensiones de jubilación, inicialmente pensado para las mujeres, y que la Justicia europea dictaminó como discriminatario para los varones.
El caso concreto afecta a una mujer residente en Lanzarote, madre de tres hijos, a la que ha pasado factura haber encadenado este tipo de contratos de jornada reducida cuando se agotó su prestación por desempleo, al quedarse en paro, y solicitar un subsidio.
El Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) contabilizó a la mitad el tiempo cotizado por esta trabajadora, con largos periodos bajo a la modalidad de contratos a tiempo parcial, por lo que no pudo acceder al subsidio más ventajoso para ella, el de mayores de 52 años. Una reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, a la que ha podido acceder Público, obliga al SEPE (Servicio Público de Empleo) a abonar 8.937 euros a esta mujer en concepto de diferencia entre el subsidio que le concedió y el que le correspondía realmente al haber aplicado el INSS un cálculo discriminatorio por razón de sexo.
La mujer solicitó en marzo de 2019 un subsidio al agotar la prestación por desempleo. Y el SEPE (Servicio Público de Empleo) le concedió el subsidio para desempleados con cargas familiares, con una cuantía diaria de 5,64 euros. Dicho subsidio fue renovado en varias ocasiones desde el 12 de septiembre de 2019, siendo el último periodo reconocido del 14 de junio al 13 de diciembre de 2021.
Cálculo erróneo del INSS
A esta mujer se le denegó la modalidad más ventajosa, que era el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que en su caso alcanzaba la cantidad de 15,44 euros al día, y además permite seguir cotizando a la Seguridad Social de cara a la jubilación.
Para poder optar a este último subsidio es preciso, además de haber cumplido los 52 años, tener cotizado un período mínimo de 15 años. Y ella lo tenía, pero el INSS no contabilizó cada día trabajado como día cotizado, si no que realizó un cálculo discriminatorio, a tenor de lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en noviembre de 2012, cuando advirtió por primera vez a España de que calcular a la mitad el tiempo cotizado por la modalidad de contrato a tiempo parcial contraviene la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, en materia de Seguridad Social, dado el alto grado de feminización en el uso de esta modalidad contractual.
El TJUE calificó como "discriminación indirecta por razón de sexo" ese cálculo que se hacía en España en estos casos de contratos a tiempo parcial. El Tribunal Constitucional anuló parcialmente, en marzo de 2013, la norma legal que obligaba a dicho cálculo.
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Segunda reforma baldía
Pero además en el cálculo respecto a esta mujer canaria, el INSS ni siquiera aplicó la modalidad vigente en aquel momento, que era el conocido como coeficiente de parcialidad y que mejoraba la situación para estas trabajadoras parciales. La reforma legal del coeficiente de parcialidad no convenció al TJUE, que volvió a decir que la norma española era discriminatoria. Y de nuevo, en julio de 2019, el TC anuló la disposición legal.
Es decir, que cuando el INSS realizó el cómputo del periodo de cotización global de esta mujer estaba vigente el coeficiente de parcialidad, que ni siquiera aplicó, y que consistía en contabilizar como dos tercios cotizados por cada día trabajado, a diferencia del asalariado a tiempo completo que cotiza por cada día trabajado.
La respuesta de la Justicia
La demanda de la mujer, que entendía que reunía los requisitos para haber percibido el subsidio para mayores de 52 años desde el mismo momento en el que lo solicitó, en marzo de 2019, cayó en saco roto. La sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Arrecife no entró a valorar el fondo de la cuestión, en relación a si el INSS había calculado correctamente el tiempo cotizado, sino que le reprochó a la mujer no haber impugnado las concesiones sucesivas del subsidio de la modalidad de cargas familiares y "dejar trascurrir el tiempo sin interponer reclamación previa (...) frente a aquellas resoluciones (...) perdió la ocasión de que su pretensión fuera conocida y resuelta en esta litis".
La sentencia de la Sala de lo Social del TSJC, que resuelve el recurso de esta mujer canaria frente a la sentencia de instancia, es ponencia de la magistrada Gloria Poyatos, precisamente la misma magistrada que en febrero de 2020 propuso la redacción de la primera sentencia en España que reconoció a un varón cobrar el complemento de maternidad que mejora la pensión de jubilación. Esta sentencia llegó después de que el alto tribunal de Canarias presentara una cuestión prejudicial sobre si dicho complemento, pensado para paliar la brecha de género en las pensiones, representaba una discriminación para los padres.
Dicho complemento en las pensiones de jubilación, viudedad y por incapacidad permanente reconoce la aportación demográfica a la Seguridad Social de las mujeres que han compatibilizado su vida laboral con el cuidado de dos o más hijos. En la actualidad, lo pueden solicitar tanto mujeres como hombres, tras ser declarado como discriminatorio para los varones por la Justicia europea.
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Perspectiva de género
En el caso de la mujer canaria, la sentencia aplica la perspectiva de género. "Evidenciado el impacto desproporcionado que tiene el trabajo parcial entre las mujeres, se hace necesario aproximarnos con cautela a esta controversia, integrando la perspectiva de género como hermenéutica interpretativa prevalente en el enjuiciamiento del caso para evitar una discriminación de género institucional", consta en la sentencia.
Así, invoca la sentencia del Tribunal Supremo en relación al 'varón discriminado' (sentencia 322/2024 de 21 de febrero de 2024), en la que se declara la imprescriptibilidad del complemento de maternidad en su redacción inicial, tras declararse discriminatorio por razón de sexo por el TJUE, el 12 de diciembre de 2019.
La sentencia indica que la mujer tenía derecho a acceder al subsidio por desempleo, pero en la modalidad especial para mayores de 52 años, desde el mismo momento en que lo solicitó, en marzo de 2019, y no cuando el SEPE se lo reconoció finalmente, en febrero de 2022; " lo que le ha generado un perjuicio evidente".
Y razona que hay que inaplicar, igual que hace la doctrina del 'varón discriminado', la limitación temporal de tres meses para la solicitud de la mejora de subsidio porque "nos hallamos, igualmente, ante una discriminación por razón de sexo, en este caso del sexo femenino". La sentencia aún no es firme y cabe recurso ante el Tribunal Supremo.
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