Un juez de Pamplona y la Audiencia de Toledo han sacudido el negocio bancario al abrir, con sendas resoluciones pioneras, dos caminos hasta ahora inexplorados y claramente favorables a los consumidores en la desmesurada tarea que soportan los juzgados españoles por los frecuentes abusos hipotecarios de la banca local, a cuyas prácticas ha dado un nuevo varapalo el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) al declarar nulas las renuncias de los hipotecados a defender en la vía judicial sus derechos que se incluían en la revisión de las cláusulas suelo.

El magistrado pamplonés ha declarado la nulidad de una hipoteca de la Caja Rural de Navarra a petición del consumidor, que considera esa opción como la más beneficiosa para él tras quedar probado el carácter abusivo de la cláusula que permitía a la entidad financiera quedarse la casa en caso de impago de cuotas.

Eso significa que el contrato queda resuelto y el hipotecado deja de serlo: conservará la propiedad de la vivienda mientras el juez dilucida qué ocurre con el dinero que ha ido pagando, al tiempo que el padre del afectado, que figuraba como avalista, queda liberado de cualquier obligación.

Por su parte, la Sección Primera de la Audiencia de Toledo ha ratificado la sentencia por la que el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Illescas condenó a Banco Popular (hoy Santander) a dejar sin intereses una hipoteca gravada con el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) y a devolver al cliente todo el dinero pagado por ese gravamen desde que la contrató en junio de 2011.

Ambos tribunales aplican en su literalidad la jurisprudencia del TJUE (Tribunal de Justicia de la UE) sobre abusos hipotecarios, una opción que no acaba de arraigar en el sistema judicial español.

Dueño de la casa y eximido del crédito

El auto del juez Ernesto Vitallé recuerda que, tras establecer el Supremo la abusividad de las cláusulas de vencimiento y la imposibilidad de que sin ellas la hipoteca siguiera siendo válida, el TJUE determinó en octubre del año pasado que, cuando se trata de decidir si un contrato con condiciones ilegales debe seguir vigente con modificaciones o ser declarado nulo, "la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante".

Es decir, que es el hipotecado quien decide qué es lo que más le conviene, sin que el banco ni el tribunal puedan hacerlo por él. Y en este caso optó por la nulidad total del préstamo, lo que tiene varias consecuencias directas: la casa deja de ser considerada una garantía hipotecaria en caso de no devolver el crédito y el fiador queda exonerado de cualquier obligación relacionada con el crédito.

Ni la eventual modificación de las condiciones puede hacerse "de manera indiscriminada, automática o generalizada" ni "el sistema de protección de los consumidores (…) llega al extremo de tener que aplicarse por encima de la voluntad del consumidor", señala el magistrado, que añade que, en este caso, "la nulidad del contrato, con todas sus consecuencias, no puede operar en su perjuicio, puesto que no presta su consentimiento a la sustitución de la cláusula declarada abusiva y a la integración del contrato".

El TJUE ya había esbozado esa posición antes de la sentencia por la que, en marzo de este año, abrió la puerta a revisar las hipotecas gravadas con el IRPH, explica Maite Ortiz, letrada de Abogados Res que, junto con José María Erauskin, llevó tanto ese asunto en Estrasburgo como el de Pamplona.

"Los tribunales deben tratar a los consumidores como adultos"

La integración, que consiste en sustituir una cláusula abusiva por otra del mismo ámbito (intereses, vencimiento, etcétera) que no lo sea, "únicamente puede hacerse en beneficio del consumidor. Es él quien decide si debe haber sustitución o nulidad, si el contrato de préstamo puede o no subsistir", explica Ortiz, que añade que "lo que dice el TJUE es que los tribunales deben tratar a los consumidores como adultos en lugar de decidir por ellos".

"El tema de la compra de la vivienda no tiene nada que ver, queda fuera" del pleito, indica la letrada. "La vivienda sigue siendo propiedad de quien ha sido hasta ahora", señala, aunque "hay dudas con respecto al dinero y lo que se ha de devolver", admite.

En este sentido, un contrato de hipoteca se establece entre el banco y el cliente, que se convierte en deudor tras adquirir la vivienda con el dinero que le prestan y dejando, de manera simultánea, ese inmueble como prenda del crédito. El negocio entre consumidor y vendedor queda liquidado en ese momento, y la hipoteca solo regula el que tiene el primero con la entidad financiera.

"En principio nosotros creemos que se ha de aplicar el artículo 1306 del Código Civil, aunque no es seguro" anota Ortiz. Ese artículo establece que el responsable de la "causa torpe", que en este caso sería el banco, no podría recuperar "lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", cosa que sí podría hacer el hipotecado.

El auto, fechado el 3 de julio y emitido en el curso de una ejecución hipotecaria, no es recurrible y abre una vía inédita hasta ahora en los tribunales españoles, ya que esa jurisprudencia sería aplicable con cualquier tipo de cláusula abusiva.

El préstamo que se queda sin intereses

La Audiencia de Toledo también aplica la jurisprudencia del TJUE, concretamente el apartado de la sentencia sobre el IRPH que establece que el juez, tras declararlo abusivo, puede sustituir ese índice de referencia por otro, pero solo si no hacerlo conllevara la nulidad de la hipoteca y eso expusiera al consumidor a "consecuencias especialmente gravosas".

En este caso, la Audiencia recuerda que la aplicación del IRPH fue declarada ilegal porque "no existió explicación alguna por parte de la entidad financiera" sobre sus efectos ni "tampoco explicó como se había comportado el IRPH en los últimos años y la diferencia con otros índices oficiales".

Y se limita a transcribir la resolución del TJUE, que señala que el préstamo, del que también elimina una cláusula suelo, otra de vencimiento anticipado y una más de intereses de demora, solo puede ser modificado con la introducción de nuevas condiciones "siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la(s) cláusula(s) abusiva(s)" y eso resultara perjudicial para el cliente del banco, aspectos que en este caso no se dan.

Una sentencia pionera que lleva al peor escenario para la banca

La resolución abre la puerta al peor de los escenarios que planteaba con el IRPH la banca española, cuyas diez principales entidades tienen provisionados 17.500 millones de euros para hacer frente a las eventuales devoluciones de intereses, que de extenderse la tesis de la Audiencia toledana serían su totalidad al no ser sustituido por el euríbor ni por ningún otro índice de referencia.

En cualquier caso, esa no ha sido hasta ahora la tendencia predominante. De hecho, es la primera vez que un tribunal se pronuncia en ese sentido y deja una hipoteca sin intereses.

Según los datos de Asufin (Asociación de Usuarios Financieros), diez de las dieciséis audiencias provinciales que se han pronunciado hasta la fecha han avalado la legalidad de la aplicación del IRPH (Alicante, Barcelona, Cáceres, Córdoba, Granada, Huelva, Madrid, Palma, Santander y Sevilla) mientras otra seis (Álava, Barcelona, Málaga, Tarragona, Toledo y Valencia) dictaminaron su ilegalidad, aunque en todos los casos ordenando la sustitución de ese índice por otro, normalmente en euríbor, y la devolución al hipotecado de los intereses pagados de más.

La sentencia de Toledo, que es la decimoséptima que emite un tribunal provincial, solo es recurrible ante el Supremo por el cauce de la unificación de doctrina. Sin embargo, la activación de esta vía parece improbable en vísperas de que el TJUE aclare su sentencia tras abrir el trámite para ello el juez de Barcelona que planteó la primera cuestión prejudicial.

Nuevo varapalo del TJUE con las cláusulas suelo

Por último, el TJUE ha dado un nuevo varapalo a la banca española por sus prácticas abusivas con las cláusulas suelo al declarar nulas, en una sentencia emitida este jueves, las renuncias a reclamar sus derechos en los tribunales que las entidades financieras incluían en los acuerdos por los que revisaban a la baja esa parte de los contratos.

Esta práctica se mantuvo entre la sentencia por la que el Supremo ordenó en mayo de 2013 devolver lo cobrado de más en intereses, pero sin retroactvidad, y la del TJUE que tres años después estableció que debían recuperar hasta el último céntimo. Con ella, los bancos trataban de reducir los daños que las declaraciones de abusividad podían causar en sus cuentas, aunque no tanto vista la cuantía de los nuevos intereses, superiores al 2%, y, de paso, evitar futuros pleitos.

"La cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor", señala, tajante, el TJUE, que añade que esos nuevos intereses pueden ser declarados abusivos por los tribunales españoles si su cuantía no ha sido "negociada individualmente" y si el banco no sitúa a su cliente en "en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido".

"No se puede negar la protección jurídica ni renunciar a ella, el banco debía informar con claridad a su cliente sobre a qué estaba renunciando el cliente cuando firmaba eso", explica la abogada Sara Benedí, especialista en asuntos hipotecarios, que destaca que esas nuevas condiciones siempre se establecían mediante contratos-tipo, "lo que indica que no había ninguna negociación individual". "Los bancos no van a poder demostrar que negociaban con los clientes y que les informaban de lo que iban a firmar, la mayoría de la gente ni sabía qué firmaba ni qué consecuencias tenía eso", añade.

Otros 10.000 millones en juego

Varias organizaciones de consumidores y de usuarios de banca se pronunciaron en términos similares a los de la letrada zaragozana.

"Los consumidores firmaron acuerdos sin saber a cuánto dinero estaban renunciando", señaló Patricia Suárez, presidenta de Asufin, quien apeló al Supremo para aplicar esa jurisprudencia europea en España. "Nos preocupa que siga avalando las malas prácticas de la banca, esperamos sinceramente que rectifiquen", dijo.

Esta entidad estima en medio millón de familias el número de afectados por esta modalidad de abuso hipotecario y les atribuye una pérdida media de 20.000 euros, lo que supondria unos 10.000 millones de euros.

"Nuevamente tiene que ser Europa quien venga a enmendar a nuestro Tribunal Supremo en una cuestión relacionada con los derechos de los hipotecados", destacó Almudena Velázquez, codirectora legal de Reclamador, para quien la resolución del TJUE "abre la puerta a poder reclamar ese dinero que pagaron de más por esta cláusula abusiva, situación que, hasta ahora, tenían realmente complicada, ya que en esos acuerdos se obligaba a la renuncia por parte de los consumidores de acciones judiciales posteriores".

La cuestión prejudicial que ha dado lugar a la sentencia, planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Teruel, paralizó la tramitación de cientos de demandas contra esos acuerdos, aunque el Tribunal Supremo comenzó hace unas semanas a retomarlos. Concretamente, la Sala Primera activó 14 asuntos el 17 de junio y otros 19 el 26.