Para tratar bien este polémico asunto vayamos por partes y con orden. Para entender el tema que nos ocupa es conveniente primero conocer los procedimientos de reforma de la Constitución y los tipos de derechos constitucionales antes de entrar en la propuesta del Gobierno sobre el aborto.

 La muy difícil reforma de la Constitución  

Nuestra Constitución es atípica en el ámbito de las constituciones avanzadas, porque es casi milagroso que pueda ser reformada la parte más sustancial de la misma. Los constituyentes le echaron un candado de doble vuelta al titulo preliminar, a la parte de los derechos y libertades del título I y al titulo II sobre la Corona. En los juristas extranjeros causa estupor esta decisión del constituyente impropia de una constitución parlamentaria avanzada, que pone a resguardo de posibles intentos de reformas futuras la parte más relevante de la Constitución. Y sobre todo les sorprende que hayan incluido en el coto cerrado a la Corona, es decir, que hayan hecho inviable la reforma de la forma de Estado, imposibilitando la república, que es el modelo vigente en la gran mayoría de los Estados de democracia parlamentaria, como nuestros vecinos Francia, Italia, Portugal y Alemania.

La Constitución presenta dos procedimientos de reforma. El sencillo ya exige unas altas mayorías cualificadas del Congreso y del Senado. El agravado para la reforma de la parte sustancial de la carta magna requiere unas mayorías tan altas que es casi imposible  la reforma. A ambos nos referimos a continuación.

 La tipología de derechos en la Constitución  

En la Constitución hay  tres clases de derechos. Derechos fundamentales (arts. 15-29),  especialmente protegidos, derechos ordinarios (arts. 11-13 y 30-38), carentes de la protección jurídica de los primeros, pero derechos realmente, y derechos sociales (arts. 39-52), que de derechos tienen únicamente la terminología, porque no son verdaderos derechos, ya que carecen de vinculación jurídica, es decir, no son derechos exigibles ante los tribunales de justicia. Una persona puede acudir al juez, porque han vulnerado algunos de sus derechos fundamentales, como el derecho al voto, o uno de sus derechos ordinarios, como el derecho a la propiedad, pero no puede exigirle que le ampare, porque no tiene una vivienda. ¿Por qué razón?. Porque el derecho a la vivienda  forma parte de los derechos sociales -el empleo, la salud, la vivienda, la cultura, el medio ambiente, los servicios sociales, las pensiones, etc.-, perteneciendo al apartado de la Constitución que se refiere a "los principios rectores de la política social y económica", que van dirigidos a los poderes públicos y no contiene derechos reales de la persona. Son normas orientativas para los poderes públicos.

Precisamente el Gobierno pretende introducir el aborto en el referido derecho a la salud. Fíjense que el derecho a la vivienda está en el art. 47 de la Constitución y el derecho a la salud en el art. 43, ambos de la misma familia jurídica, la de los derechos sociales.

El error del Gobierno al pretender constitucionalizar el derecho al aborto  

El Gobierno pretende incluir el derecho al aborto en un punto nuevo, el cuarto, en el art. 43 de la Constitución relativo al derecho de la salud, con la siguiente expresión: "Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho será garantizado en todo caso por los poderes públicos, asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres".

Es un error que deja al derecho al aborto poco protegido jurídicamente, porque el propósito del Gobierno es la de incluirlo como derecho social -que otros denominan derecho de prestación por el Estado-, olvidando que el mejor lugar en la Constitución es en el marco de los derechos ordinarios -intermedios entre los derechos fundamentales y los derechos sociales-, dotados de mayor protección jurídica y libres de los vaivenes de los derechos sociales sujetos a la voluntad del Gobierno de turno. ¿Por qué el Gobierno quiere constitucionalizar el derecho al aborto como derecho social, cuando el procedimiento a tal efecto es el mismo para un derecho social que para un derecho ordinario? El procedimiento es el señalado en el art. 167 de la Constitución, que exige, en primer lugar,  tres quintos de cada cámara parlamentaria, el Congreso y el Senado y, en segundo lugar, mayoría absoluta del Senado y dos tercios del Congreso. Creo que tan difícil es alcanzar la segunda mayoría como la primera.

Por otro lado, la propuesta gubernamental va a encontrar la misma contestación, ya se trate de la inclusión del derecho al aborto como derecho social o como derecho ordinario. Ha recalcado el líder de la oposición, Feijóo,  que se opondrá a la reforma del Gobierno. Luego ¿por qué elegir la fórmula menos protectora del derecho?

La jurisprudencia constitucional sobre el derecho al aborto no es fiable  

La intención del Gobierno desmerece además de la jurisprudencia constitucional, que ha incluido al derecho al aborto como una modalidad del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 de la Constitución), conectado con el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución). 

Relacionado con este tema

La objeción de conciencia y la paradoja del Estado que objeta

Rafael Granero Chulbi

Esta jurisprudencia ha llevado a algunos/as comentaristas y colegas a considerar que la pretensión del Gobierno supone una rebaja de la categoría jurídica del derecho al aborto. Si y no, porque entramos en un terreno de incertidumbre cara al futuro. Los comentaristas y colegas olvidan dos circunstancias. La primera es que el Tribunal Constitucional está politizado, porque sus miembros son designados por los partidos políticos a través de sus acólitos en el Parlamento, en el Gobierno y en el Consejo General del Poder Judicial, que son quienes les designan. La segunda es la renovación frecuente por partes (un tercio cada tres años) de los miembros del Tribunal Constitucional. Lo que quiero decir es que las decisiones de este alto tribunal tienen un alto riesgo de cambio, como realmente se constata en cuantiosas materias, por lo que no es fiable la estabilidad de su actual catalogación jurídica del derecho al aborto. No olvidemos que la polarización de la política se manifiesta en los altos tribunales de la justicia española, por obra y gracia de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, muy desafortunada en su vulneración del principio jurídico de la separación de poderes estatales. En mi opinión el PSOE, temeroso de una judicatura y fiscalía que no habían sido depuradas en la transición española a la democracia, optó por una dependencia de los altos jueces y fiscales del país del dedo de los legisladores de las cámaras parlamentarias, plurales ideológicamente, y con ello sentenció a muerte al principio jurídico de la separación de poderes estatales. Recuerden las palabras del entonces vicepresidente del Gobierno, Alfonso Guerra:  "Montesquieu ha muerto".

Propuesta  

Una reforma que, al menos, convierta al derecho al aborto  en un derecho constitucional ordinario, cobijado bajo el rótulo "De los derechos y deberes de los ciudadanos" (arts. 30 a 38 de la Constitución). Una subida de peldaño en el marco de la Constitución: de derecho simplemente social a derecho ordinario.

Considero que esta reforma tiene a su favor que los derechos ordinarios no están sujetos a los  requisitos casi imposibles de cumplir de los derechos fundamentales ( aprobación por dos tercios del Congreso y del Senado en dos Cortes sucesivas y aprobación última en referéndum por el pueblo español). El constituyente bien que se preocupó de dotar de la cualidad de la eternidad a algunos preceptos de la Constitución (entre ellos los de la Corona). El derecho al aborto como derecho constitucional ordinario quedaría al margen de las luchas de los partidos políticos y de los cambios de las leyes como consecuencia de esas contiendas, como sucedería si el Gobierno inopinadamente sigue en sus treces de convertirle en un simple y desprotegido derecho social.