Es difícil discrepar de una sentencia que eleva la pena de un delito indigno y machista. Pero obvio es que debe hacerse si se considera que la agravación no es la opción más razonable o si en su apreciación no se han observado todas las garantías que protegen al ciudadano del poder punitivo del Estado. Si escribo este difícil artículo es porque considero que esto es lo que sucede con la sentencia del Tribunal Supremo que pone fin al caso de La Manada (STS 344/2019, de 4 de julio). Y es una pena, valga la expresión, porque la ocasión, con todos los ojos del país sobre la sentencia, hubiera merecido un extremado rigor con la calificación y con los derechos de todas las partes.

La cuestión jurídica esencial es si en la conducta de los acusados concurrió prevalimiento (abuso sexual), como consideraron la Audiencia Provincial de Navarra y el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, o intimidación (agresión sexual), como finalmente estimó el Tribunal Supremo. No es un problema fácil. Entre el prevalimiento y la intimidación se da una continuidad que hace muy difícil su cesura. De las dos maneras se consigue que la víctima decida algo en condiciones cercenadoras del uso de su libertad. Y esas condiciones tienen que ver con la amenaza condicional: con el anuncio de un mal que se producirá si la víctima no accede a mantener la relación sexual. La intimidación es más grave por la gravedad y la compulsividad de la amenaza, que hacen que el consentimiento esté tan contaminado que sea equivalente al no consentimiento: que la intimidación sea tan disvaliosa como la violencia, como la manipulación forzada del cuerpo del otro. El prevalimiento, por su parte, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, “es una especie de intimidación, pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad de decisión pero que la disminuye considerablemente”.

En esta tesitura no puede calificarse de irrazonable la decisión final del Supremo, que tan poco duda de que concurrió intimidación que la aprecia en su modalidad agravada, por revestir “un carácter particularmente degradante o vejatorio” (art. 183.4.c Código Penal). Existen sin embargo buenos argumentos para rebatir que, frente a la adoptada por los tribunales previos, sea esta la resolución más razonable a la luz de los valores de nuestro ordenamiento. El primero de tales argumentos parte de que existen calificaciones jurídicas que están tan imbricadas en los hechos que dependen sobremanera de la precisión de los mismos, de modo que está en mejor posición para la calificación el juez que conoce de las pruebas. Creo que esto es lo que sucede en el presente caso, en el que se trataba de conocer y de calificar los hechos coercitivos desplegados por los acusados para luego calificarlos como más o menos intensamente amenazantes. Y aquí, en esta calificación sobre un continuum, los matices fácticos, no siempre trasladables al relato escrito, son importantes. Y esos matices solo estuvieron en posición de apreciarlos los tres magistrados de la Audiencia Provincial, que escucharon a la víctima, a los acusados y a los peritos, y vieron las grabaciones existentes del suceso.

El segundo argumento es de proporcionalidad. Por las execrables conductas que realizaron los acusados se les impone una pena de quince años de prisión y ocho años adicionales de libertad vigilada. Esta pena es mayor que la pena máxima que prevé nuestro Código Penal para el homicidio doloso (de diez a quince años de prisión y hasta cinco años de libertad vigilada). Esto supone que su pena hubiera sido menor si estos desalmados lo hubieran sido aún mucho más y hubieran matado intencionadamente a la víctima por oponerse a sus deseos sexuales. Esta comparación revela que la pena es excesiva y que desde la perspectiva valorativa de nuestro Código Penal resultaba más sensata la pena inicialmente impuesta de nueve años de prisión y de cinco años más de libertad vigilada.

Con todo, la crítica más severa que suscita la sentencia hace a la apreciación de hechos que no figuraban en el relato fijado por el tribunal de enjuiciamiento, cosa que no debe hacerse porque genera indefensión y menoscaba la presunción de inocencia (STS 769/2003). El Tribunal Supremo toma en cuenta para la calificación de la intimidación “determinados extremos” que “inexplicablemente” la sentencia recurrida “no recoge en el relato fáctico”, aunque sí los incluye en sus fundamentos. Esos extremos son, en síntesis, que “la víctima se encontraba bebida” y que “en un determinado momento de los hechos estaba agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados y gritando”.

Resulta obvia la trascendencia de estos nuevos datos para la calificación de los hechos. Tan obvia como que los mismos no pueden ser tomados en cuenta, porque el tribunal que debía hacerlo, el que valoró las pruebas, no los consideró probados con las garantías que exige un relato incriminador – más allá de toda duda razonable – y porque por ello no formaban parte del relato cuya calificación se discutía en casación y con el que los acusados trataban de defenderse.

A la repulsa que todos sentimos por este grave atentado machista debe responderse con firmeza. Con la firmeza que proporcionan la mesura y el respeto a las garantías de los acusados. Y desde esta perspectiva cualquier exceso es contraproducente para la causa de la protección de la libertad sexual de las mujeres, entre otras razones porque tiende a suscitar una paradójica victimización de los victimarios. Es esta falta de verdadera firmeza la que trato de exponer en este artículo. En este para mí tan incómodo artículo.