Los equipos jurídicos de los partidos implicados en las negociaciones de la amnistía —especialmente, PSOE, ERC y Junts— han retocado ya mucho el texto para asegurar su aplicabilidad ante las posibles trabas con las que se pueda encontrar la ley una vez se publique en el BOE. Este martes, 30 de enero, a las 15 horas se celebrará el Pleno en el que la amnistía saldrá aprobada del Congreso y estará lista para continuar su recorrido parlamentario en el Senado.

Uno de los asuntos en el que los equipos jurídicos están poniendo más atención tiene que ver con las cuestiones de inconstitucionalidad que se puedan elevar al Tribunal Constitucional (TC) y con una eventual cuestión prejudicial que se interponga ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El diálogo entre los partidos continúa y no es descartable que se pueda afinar todavía un poco más de ley antes del día 30 con la inclusión de algunas enmiendas que Junts mantiene vivas. Sin embargo, los expertos consultados por Público desinflan el globo de que Europa vaya a congelar la ley —una de las grandes esperanzas de los sectores contrarios a la amnistía—, aunque no lo pinchan del todo.

Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona (UB), no cree que con la última versión de la ley de amnistía en la mano el TJUE vaya a impedir el alzamiento de las medidas cautelares, en línea con lo que defienden, en este caso, fuentes de Esquerra Republicana y Junts. En cualquier caso, puntualiza que eso "no tiene nada que ver eso con el debate acerca de si la amnistía es o no constitucional". Son cosas diferentes. 

De hecho, el propio blindaje que PSOE, Junts y Esquerra han armado para la ley tiene, por decirlo de algún modo, dos grados o niveles. Uno es el de fondo: que los tribunales españoles no puedan encontrar, en ningún momento, visos de inconstitucionalidad a la norma. Y que, por tanto, la amnistía perdure. No haya que retocarla. El PSOE ha insistido por activa y por pasiva en la robustez de la ley y en que "está conforme a la Constitución". Son palabras textuales pronunciadas el pasado viernes por el ministro Félix Bolaños.

El otro nivel tiene que ver con su aplicación inmediata una vez se publique en el BOE, por mucho que se eleven, tal y como parece que ocurrirá, cuestiones y recursos de inconstitucionalidad al TC o una cuestión prejudicial al TJUE.

"El órgano judicial que esté conociendo de la causa ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiarias de la amnistía que se hallaran en prisión", reza la nueva redacción del apartado "a" del artículo 4 (Efectos sobre la responsabilidad penal) de la proposición de ley de amnistía. Y abunda en que ese órgano judicial "acordará el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares de naturaleza personal o real que hubieran sido adoptadas por las acciones u omisiones comprendidas".

El apartado "b" añade que "procederá a dejar sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención". Y el "c" dice que " la suspensión del procedimiento penal por cualquier causa [véase, una cuestión prejudicial ante el TJUE] no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieren sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley". 

Xavier Arbós es tajante en ese sentido. "El TJUE, en principio, no debería tener nada que decir del derecho procesal español". "Y menos de una ley que específicamente dice que se tienen que alzar las medidas cautelares [a pesar de una eventual suspensión del procedimiento penal]", comenta. El catedrático en Derecho Constitucional insiste en que, una vez la ley se publique en el BOE, los jueces tendrán que cumplir todos sus artículos, al margen de que se termine elevando una cuestión prejudicial a Europa, habida cuenta de que los artículos de la ley citados más arriba así lo especifican.

En la misma línea habla Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). De hecho, él cree que el TJUE no se inmiscuirá en el asunto de la amnistía. "Para hacerlo, debería ver que algún tema entra en contradicción con el derecho europeo y eso no ocurre con la ley de amnistía".

Cancio lo descartaría por completo, pero reconoce que estamos a punto de entrar en un "terreno inexplorado". Otras fuentes lo llaman "asunto endiablado". De todas formas, el profesor es muy claro e insiste en que el TJUE, que es un tribunal "compuesto por magistrados de Estados miembros", interviene en unos casos muy concretos. No considera que la amnistía sea uno de ellos. Desinfla, también, el globo. 

Otras fuentes expertas en derecho europeo consultadas respaldan la tesis de Cancio. Señalan que es poco probable que el TJUE entre en escena si no es por delitos que tengan que ver con malversación de fondos europeos, o bien de terrorismo. Por eso, en gran medida, los presuntos actos de terrorismo constituyen una piedra angular de la ley. Lo apuntaron, incluso, las letradas de la comisión de Justicia en sus observaciones sobre la misma.

De ahí la  relevancia del papel del juez Manuel García Castellón, que durante este viernes planteó que las heridas de dos agentes de Policía durante las manifestaciones del 18 de octubre de 2019 en Barcelona podrían representar violaciones de los Derechos Humanos.

Hay cuatro escenarios que podría encontrarse la amnistía una vez se elevara esa cuestión prejudicial, si es que eso termina ocurriendo. Escenario uno: el TJUE sigue su cauce normal y, si no encuentra nada que contravenga el derecho europeo, inadmite la cuestión prejudicial. Escenarios dos y tres: la admite a trámite, no impone medidas cautelares y, al final, se pronuncia en sentido positivo o negativo. En caso de que sí encuentre algún elemento que soliviante derecho europeo, habría que reformar la ley.

El cuarto escenario es el de la discordia. ¿Qué pasa si el TJUE sí quisiera interponer medidas cautelares? Es algo que, según las fuentes consultadas, ha ocurrido alguna vez. Pero, en este caso, la ley de amnistía, con su actual redacción, especifica que "la suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieren sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley".

Dudas con la cuestión de inconstitucionalidad

Los expertos consultados tienen opiniones dispares acerca del impacto que pueda tener una eventual cuestión de inconstitucionalidad elevada al Tribunal Constitucional. "La cuestión de inconstitucionalidad suspende el procedimiento", explica Arbós. A efectos prácticos, si, por ejemplo, un juez encuentra que el procedimiento que está juzgando incumple algún precepto de la Constitución, eleva la cuestión. Pero la ley de amnistía dice que el hecho de que se suspenda el procedimiento no evita que se alcen esas medidas cautelares. "Desde mi punto de vista, no parece que haya ninguna forma de frenar esa ley".

Naiara Arriola, profesora también de Derecho Constitucional en la Universidad de Comillas ICADE, discrepa en ese sentido. La profesora pone sobre la mesa el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que dice que "el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión".

La profesora entiende que ese alzamiento de medidas cautelares entraría dentro de esa "suspensión provisional de las actuaciones".

En cualquier caso, una vez la amnistía supere su recorrido parlamentario (algo que sucederá, según lo previsto, durante el mes de abril), comenzará la senda judicial. El PSOE parece dar el texto por cerrado. Desde Junts y ERC, en cambio, insisten en agotar el tiempo de negociación para alicatar la ley al máximo hasta que se vote en pleno en el Congreso de los Diputados el martes 30 de enero.