Las Trece Rosas y las injurias y calumnias contra personas fallecidas

Una vez más, Vox vuelve a posicionarse en el centro de una polémica. Esta vez porque su Secretario General, Javier Ortega Smith, dijo el pasado 4 de octubre en una entrevista en TVE que "hay pocos reportajes hablando de las chicas de Madrid, las 'Trece Rosas' que torturaban, asesinaban y violaban vilmente y es que una guerra es una situación terrorífica en la que se pierde el concepto de justicia".

Ortega Smith y las Trece Rosas

La falsedad de esta manifestación es evidente. Las Trece Rosas fueron juzgadas y condenadas en un Consejo de Guerra celebrado el 3 de agosto de 1939 por el ilícito de ser "rojas", el delito conocido como "adhesión a la rebelión". En la causa número 30.426 que se instruyó contra ellas nunca se les acusó de asesinar, ni de violar, a nadie. Esto ni siquiera se insinúa. Su crimen fue defender la legalidad republicana contra quienes, curiosamente, sí se rebelaron contra ella, dieron un golpe de Estado e instauraron una dictadura fascista que duró 40 años.

De hecho no sólo no existe ni un sólo indicio de que las Trece Rosas torturaran a alguien, sino que sí que existen evidencias de que ellas fueron torturadas en dependencias policiales, como explicó Carlos Fonseca en El País hace unos días.

Por tanto, las palabras de Ortega Smith sin duda constituyen un delito de calumnias, en el sentido que le da el artículo 205 del Código Penal: "Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". Es decir, una calumnia consiste en acusar a alguien de haber cometido un delito, sabiendo que es mentira, o sin contar con ningún indicio de que esto haya sido así.

La Asociación Trece Rosas Asturias lo tiene claro: "Tan graves acusaciones, carentes de cualquier soporte documental e histórico, responden al interés de este personaje por reescribir la historia reciente de nuestro país y sembrar entre los españoles la división y el alineamiento ideológico de capas de la sociedad instaladas en el revanchismo y la intolerancia".

Las injurias y calumnias contra persona fallecida

Ahora bien, el hecho de que Ortega Smith haya actuado con, cuanto menos, un temerario desprecio hacia la realidad, no significa que los familiares de estas mujeres que fueron tan injustamente ejecutadas, o las asociaciones que buscan perpetuar su memoria, puedan querellarse contra él por este delito. Tampoco que puedan esperar que un Juzgado de lo Penal le condene por este delito. Y es que el Código Penal, cuando se reformó en el año 1995, eliminó la posibilidad de que los herederos (o terceras personas) pudieran iniciar un procedimiento penal por los delitos de injurias (ofensas o insultos) o calumnias (falsa atribución de hechos delictivos) realizadas contra una persona fallecida.

El anterior Código Penal, vigente de 1973 a 1995, establecía en su artículo 466 que “podrán ejecutar la acción de calumnia o injuria los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o injuria trascendiere a ellos, y en todo caso el heredero”. Es decir, se facultaba al heredero a ejercitar la acción penal por injurias o calumnias contra sus familiares.

Sin embargo, el Código Penal de 1995, vigente en la actualidad (si bien con más reformas y retoques que la Catedral de Santiago de Compostela) eliminó dicho artículo. En su lugar, el 215 estipula que "nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida o de su representante legal".

Esto se debe a que los delitos de injurias y calumnias son delitos personalísimos y privados; es decir, sólo pueden iniciarse en virtud de una querella interpuesta por el perjudicado, dado que el bien protegido del tipo penal es su honor. Ni sus familiares, ni amistades, ni el Ministerio Fiscal, pueden querellarse por la víctima, si ésta no lo desea. Y, además, "el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal" (art. 215 CP); es decir, si el ofendido decide perdonar a su calumniador, la vía penal queda cerrada.

Por tanto, fallecida una persona, se extinguen los derechos inherentes a su personalidad, entre los cuales se encuentra el derecho al honor.

Sin embargo, un heredero puede heredar la representación de su causante en un procedimiento penal por injurias o calumnias si, y sólo si, el ofendido interpuso una querella por esta delito estando en vida.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga la posibilidad de heredar la acción penal si comparece un heredero en los treinta días siguientes a su interposición en su artículo 276: "se tendrá también por abandonada la querella cuando, por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles conocimiento de la querella".

La misma Ley, en su artículo 109 bis, establece que "la acción penal también podrá ser ejercitada por las asociaciones de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera autorizado por la víctima del delito". Es decir, únicamente pueden actuar con el permiso de la víctima, algo que no puede suceder tras su fallecimiento.

Asimismo, el mismo artículo establece que "en el caso de muerte o desaparición de la víctima a consecuencia del delito, la acción penal podrá ser ejercida por su cónyuge no separado legalmente o de hecho y por los hijos de ésta o del cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos; por la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de afectividad y por los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella; por sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda, personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar". En otras palabras, viene a decir que únicamente pueden iniciar acciones penales

Es decir, nuestra legislación entiende que la única forma de conocer si la intención de un agraviado habría sido la de denunciar si él mismo interpuso una querella en vida. De lo contrario, la vía penal queda extinguida, porque los herederos carecen de legitimación activa.

Así lo hizo ver, a modo de ejemplo, el juzgado de instrucción nº 4 de Alcobendas hace unos días, cuando archivó la querella por injurias que los nietos del dictador Francisco Franco interpusieron contra los periodistas del programa Equipo de Investigación de La Sexta y contra investigadores como Mariano Sánchez Soler, autor de Los Franco SA, o Carlos Babio, autor de Meirás: Un pazo, un caudillo, un espolio, por su participación en el programa Los papeles secretos de Franco' emitido el 20 de noviembre de 2018. En el auto de sobreseimiento, el Instructor recordaba que los herederos de una persona fallecida no pueden interponer querellas en los juzgados de instrucción por presuntas injurias o calumnias cometidos contra su familiar fallecido.

Todo ello me lleva a concluir, inexorablemente, que las injurias y calumnias que haya podido cometer el Sr. Ortega Smith no son sancionables por la vía penal.

Pero a esta última afirmación le añado una excepción. Es posible que, analizando la totalidad de la entrevista de TVE realizada a Ortega Smith (algo que confieso que yo no he sido capaz de hacer), se pueda inferir que sus palabras no se ceñían exclusivamente al honor de las Trece Rosas, sino que se dirigían a cualquier víctima del terror franquista. En ese caso, si se considerara que el blanco de sus afirmaciones carentes de fundamento trascendió a las mentadas jóvenes y se hicieron extensivas a todas las víctimas del franquismo, contarían todas éstas con la legitimación activa para querellarse contra él. De lo contrario, la vía penal no puede prosperar.

Otras vías

Por supuesto, la terrible indignación que deben estar sintiendo los familiares y las asociaciones memorialistas defensoras de las Trece Rosas tiene que encontrar una salida jurídica para exigir la reparación y la restitución de su honor. No sólo el de sus parientes, sino el de todas las víctimas del franquismo y del fascismo.

Una de ellas, por supuesto, es la vía civil. Cabe la posibilidad de interponer una demanda por una vulneración del derecho al honor, amparada en la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor. Una alternativa que, seguramente, resulte más favorable.

Otra posibilidad es la de estudiar si el Secretario General de Vox pudo haber incurrido en algún delito distinto del de calumnias, como por ejemplo un delito de odio por razón de discriminación ideológica. Sin embargo, dicho tipo penal requiere que se incite a cometer actos de discriminación o de incitación al odio contra unas minorías vulnerables y que se hayan puesto en riesgo, por lo que su encaje jurídico al presente caso es dudoso.

En cualquier caso, espero que las asociaciones memorialistas y los familiares de las ofendidas puedan encontrar una solución satisfactoria a los ataques que vienen sufriendo.