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Impuesto sobre las hipotecas El galimatías hipotecario del Supremo: un laberinto con cinco salidas

Los magistrados de la Sala Tercera optarán entre eximir a los hipotecados del AJD, volver a señalarlos como paganos, dividir el impuesto entre ellos y el banco, limitar la devolución del tributo, hacer borrón y cuenta nueva o trasladar la papeleta al Gobierno y el Congreso.

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El presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, durante el acto de toma de posesión de cuatro nuevos magistrados del alto tribunal,. Foto: Rodrigo Jiménez (EFE)

¿Tiene puertas de salida el laberinto jurídico en el que se ha enredado la Sala Tercera del Tribunal Supremo con sus sentencias sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) y su posterior cónclave del 5 de noviembre para dirimir su vigencia ante su "enorme repercusión social y económica"? Sí, al menos cinco, aunque, obviamente, al tratarse de un asunto que afecta al bolsillo del ciudadano, a las cuentas de resultados de la banca y/o a las arcas autonómicas, con cualquiera de ellas habrá beneficiados y perjudicados.

Una improbable maniobra de resurrección

El artículo 68.2 del reglamento que rige ese impuesto, que señala como "sujeto pasivo" o pagador al "adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan", ya no existe. Y no puede ser "resucitado" por un tribunal. La Sección Segunda de la sala lo anuló en una sentencia hecha pública el pasado 18 de octubre y que ha sido ratificada en otros dos fallos.

Sin embargo, al no ser objeto del pleito, el tribunal no se pronunció sobre la vigencia del artículo 8.d de la ley de la que emanaba, que establece que "en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario" será quien corra con los gastos. Y eso genera una incongruencia o un vacío legal, ya que deja de estar reglamentado algo que sí figura en la norma básica: se declara ilegal algo que, al mismo tiempo, sigue vigente.

Será difícil que la sala pueda ampliar la anulación a la ley con el mismo argumento, que señala que “el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista” ya que “solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca” en caso de impago”, puesto que eso requiere que alguien lo plantee previamente en un pleito. Si no hay novedad y el Supremo mantiene su jurisprudencia sin más, la pelota quedaría al tejado del Gobierno y del Congreso, que se verían obligados a legislar para resolver la situación.

No obstante, algunos juristas sostienen que la interpretación que endosa el impuesto al banco es ejecutiva; algo que, en cualquier caso, el Supremo debería aclarar.

Revocar la nueva jurisprudencia

En ese caso, no habría dudas de que es el hipotecado quien tiene que asumir el impuesto, lo que frustraría las expectativas de cientos de miles de familias que comenzaban a vislumbrar la posibilidad de recuperar cantidades de hasta 5.000 euros.

¿Es posible que la sala dé marcha atrás? No es objetivamente descartable a fecha de hoy. De hecho, la sentencia en la que arranca el galimatías jurídico incluye votos particulares de dos de los seis magistrados que formaban el tribunal. José Díaz, Ángel Aguallo, Francisco José Navarro y Jesús Cudero integran la mayoría, mientras que Nicolás Maurandi comparte el fallo pero matiza los argumentos y Dimitry Berberoff lo rechaza y sostiene que es el hipotecado quien debe pagar el AJD. En el pleno habrá otros 25 jueces (Isaac Merino y Javier Borrego, nombrados el jueves, no participarán) que no han expuesto hasta ahora su criterio.

Traspasar el conflicto a La Moncloa y el Congreso

Sería un solemne despeje de balón: poner sobre la mesa la existencia de ese vacío legal y solicitar formalmente al Gobierno que ponga en marcha medidas legislativas que lo resuelvan, ya sea recuperando el artículo del reglamento, modificando el de la ley o con una reforma integral de la normativa.

¿Improbable? Para nada. Hay antecedentes de sentencias del Supremo que instan al ejecutivo a regular distintas materias. Entre las últimas, cuando el año pasado solicitó una normativa sobre cómo las empresas deben registrar las horas trabajadas fuera del centro laboral, y antes, cuando obligó a modificar el Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras.

Marcar los límites de las reclamaciones

También hay antecedentes. Ocurrió con las cláusulas suelo, cuando la Sala Primera del Supremo, la que se encarga de la jurisdicción civil, determinó que los hipotecados solo podían reclamar la devolución del dinero cobrado de más por los bancos a partir de la fecha de su decisión, el 9 de mayo de 2013, aunque después el Tribunal de Justicia de la UE le enmendó y ordenó la retroactividad de las reparaciones hasta la fecha de firma del crédito.

En este caso, y siempre que ratificara la jurisprudencia emitida en las tres primeras sentencias, se abren tres horizontes: recuperar todo lo pagado desde la entrada en vigor del AJD en 1995, limitar las reparaciones a los cuatro últimos años por ser el plazo de prescripción de los asuntos tributarios o, en caso de considerar que otra cosa provocaría daños en el interés público, señalar que la liberación de pagar el impuesto comienza con esas resoluciones, sin retroactividad.

¿Qué ocurriría si las haciendas autonómicas, que son las que lo ingresan, se niegan a devolver lo pagado por el AJD o continúan liquidándolo con el argumento de que pese a la anulación del reglamento la ley que lo regula sigue vigente? Salvo que el pleno declare que han tenido unos ingresos indebidos a cuenta del impuesto y establezca que las eventuales devoluciones deben ser automáticas y de oficio, eso daría lugar a nuevos pleitos que obligarían al Supremo a pronunciarse de nuevo, aunque para eso deberían pasar unos años.

Determinar quién se hace cargo a partir de ahora

Esta postura prospectiva blindaría las eventuales reclamaciones a las haciendas autonómicas, cuyos ingresos por AJD han rondado los 2.000 millones de euros en los últimos ejercicios.

Las sentencias del Supremo anulan el artículo del reglamento que señala al hipotecado como “sujeto pasivo” y manifiestan que quien debería asumirlo es el banco, por ser quien se beneficia del registro.

La quinta puerta del laberinto vendría a ser un borrón y cuenta nueva que determinara quien paga a partir de ahora el AJD sin afectar a los anteriores 28 años de aplicación, algo que, como en la anterior, entraña el riesgo de dar lugar a nuevos pleitos que acaben derivando, pasados los años, en un nuevo pronunciamiento del Supremo.

¿Podría establecerse que banco y cliente lo pagan a medias? Tampoco es descartable de antemano, ya que algunos magistrados consideran que ambos obtienen beneficios del registro de la hipoteca: el primero se hace con una garantía de ejecución en caso de impago, mientras el segundo, gracias a ese aval, recibe un préstamo con un 6,8% menos de interés anual que los créditos al consumo, según los datos del Banco de España.

Determinar los efectos de la anulación

Sea como sea, resulta imposible pronosticar por cuál de esas salidas se inclinará el pleno de la Sala Tercera, cuyos magistrados muestran disparidad de criterios, tal y como ocurre entre los juristas.

José Luis Bermejo, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, considera que la polémica en torno al AJD va a ser "una tormenta pasajera", ya que "una vez anulado el artículo del reglamento, lo que sigue en vigor es la ley que le da cobertura, ley que es inequívoca y tajante al imponer al prestatario el deber de tributar por los actos jurídicos documentados. La cosa seguiría igual, debiendo pagar el cliente, que es lo que decía y dice la ley".

El profesor muestra sus dudas sobre la posibilidad de que el Gobierno o algún grupo político impulsen, basándose en los argumentos de las tres primeras sentencias, una reforma legal del impuesto de Actos Jurídicos Documentados después de más de 25 años. “El cambio sería traumático o, en todo caso, tendría un efecto rebote, ya que a los bancos les bastaría con elevar las comisiones de apertura de préstamo para repercutir el impuesto sobre los clientes”, apunta.

José María Gimeno, catedrático de la misma especialidad en la universidad de Zaragoza, sostiene, por el contrario, que el endose del impuesto al banco tiene carácter ejecutivo. "El Supremo ha dicho cómo se interpreta la norma, y a partir de ahí debe pagarlo el prestamista", señala.

"Lo que va a debatir en el pleno es en qué consisten los efectos de la anulación del reglamento", explica. "El tribunal va a ser criticado decida lo que decida, ya que cualquier decisión provocará perjuicios y tendrá impacto jurídico, económico y social", anota.

Encarecimiento de las hipotecas

La mayoría de los bancos españoles han suprimido en los últimos años en sus hipotecas la comisión de apertura, que solía rondar el 1% del valor del préstamo, dentro de la guerra comercial entre entidades por captar clientes y elevar sus ingresos, y varias de ellas ya han confirmado que barajan recuperarla como respuesta si tienen que asumir el impuesto.

Si asumen el pago del AJD y optan por subir los intereses, el hipotecado saldrá perdiendo por leve que sea la subida: un 0,075% en un crédito a veinte años o un 0,05% a treinta igualarían en coste al 1,5% que aplican al tributo las comunidades más voraces.

Otra cosa es que a los bancos les interese encarecer las hipotecas tras la experiencia de los años de la burbuja inmobiliaria, ya que ejecutando créditos se hicieron con casi 700.000 viviendas que no han sido capaces de gestionar y que han lastrado sus balances y sus cuentas de resultados.