"Un despido es la ruptura de un contrato de manera unilateral. En derecho civil no se discute que eso da derecho a una indemnización por daños y perjuicios, pero en el derecho laboral sí se discute", explica Vicente Lafuente, profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad de Zaragoza.

Sin embargo, esa situación está comenzando a cambiar como consecuencia de la ratificación por parte de España, hace dos años, de la Carta Social Europea, un tratado internacional impulsado por el Consejo de Europa

Su artículo 24 proclama "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada" junto con los de "no ser despedidos sin que existan razones válidas" y de "recurrir ante un organismo imparcial".

En la misma línea apunta el Convenio 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), que habilita a los tribunales para "ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" cuando "la terminación de la relación de trabajo es injustificada" y si no es posible la readmisión.

"A raíz de la ratificación de la Carta Social Europea está cambiando el concepto de derecho a una indemnización adecuada frente al derecho positivista que se aplica en España, donde las indemnizaciones por despido están baremadas", añade Lafuente. Anota el profesor cómo la ausencia de ese "derecho a una indemnización por los perjuicios" que causa el despido "permite al empresario prever financieramente el coste del despido injusto".

Sin trabajo, sin paro, sin ERTE y sin legalidad

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya concedió a finales de enero de este año, en una sentencia pionera, una indemnización casi cinco veces superior a la que le habría correspondido con las normas laborales estandarizadas a una trabajadora. Su empresa le había aplicado un despido objetivo ante la caída de la demanda de los eventos que organizaba como consecuencia de los confinamientos por la pandemia.

La indemnización, de 941 euros, pasó a elevarse a 4.435 tras dictaminar el tribunal que se trataba de un despido improcedente y que la indemnización derivada de este "es exigua y no tiene efecto disuasorio para la empresa, ni se compensa suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo, asimismo, una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato".

La empresa decidió despedirla y dejarla sin trabajo ni derecho a cobrar el desempleo (por no tener el mínimo cotizado) al poco de comenzar los confinamientos y cinco días antes de aplicar un ERTE, lo que, visto el criterio de los tribunales, supone generar una situación de obvio desamparo mediante una decisión ilegal.

Este tipo de resoluciones se enmarcan en la línea jurisprudencial abierta por la Sección Primera de la Sala de lo Social de Barcelona que han comenzado a seguir otros tribunales españoles.

Y resulta especialmente significativa en un país en el que el despido disciplinario es gratuito, el objetivo sale a veinte días por año trabajado y el improcedente se queda en 33. Y en el que esas figuras, especialmente la segunda, se aplican con mayor frecuencia sobre trabajadores de escasa antigüedad.

Equilibrar la balanza de poderes que es el contrato laboral

La regulación de las indemnizaciones a partir del salario y el período de prestación de servicios resulta "insuficiente para trabajadores con escasa antigüedad".

Eso sucede porque "no tiene efectos disuasorios y no compensa tampoco el daño efectivamente producido", señala Inmaculada Ballester Pastor, catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Jaume I de Castellón, en un artículo en la Revista de Jurisprudencia Laboral. 

Para la catedrática, esta resolución "supone, ni más ni menos que una poderosa llamada de atención a un defecto de la norma que genera desprotección porque afecta al juego de equilibrios que rige en la relación laboral en trabajadores que acrediten escaso tiempo de prestación de servicios"

Además, pone sobre la mesa la "evidente incompatibilidad y/o desajuste de la normativa laboral española" con la Carta Social y el convenio de la OIT.

"Este conflicto ofrece la posibilidad de actuar y corregir que, en casos flagrantes de incumplimientos empresariales", no sea posible actuar más allá del baremo oficial. "Algo que debiera atajarse, no sólo para equilibrar la balanza de los poderes que empleador y trabajador exhiben en el contrato de trabajo", sino también "para cumplir con el mandato" de esas dos normas internacionales.

La jurista descarta que esa mayor cuantía de las indemnizaciones en caso de despido vaya a convertirse en "la regla general, puesto que el daño generado ha de ser probado y resultar manifiesto", aunque su inclusión en la normativa sí permitiría "acabar con una triste peculiaridad de la normativa española".

Menos objetivos, pero más disciplinarios y objetivos

Esa nueva interpretación de los tribunales cobra especial relevancia ante los cambios en la tipología de los despidos que comienza a observarse en España tras la entrada en vigor de la reforma laboral y el regreso de la contratación indefinida a su posición de preponderante en el mercado laboral.

Así, el descenso del número de despidos y ceses involuntarios por parte del trabajador pasa de una media de algo más de 70.000 mensuales a otra de apenas 60.000.

Y se está produciendo un aumento en los disciplinarios y los ejecutados alegando causas objetivas, que prácticamente se han duplicado para situarse en 2.000 y 1.300 mensuales, y a los que se añade un incremento de hasta cerca de 4.000 para las rescisiones por no superar el periodo de prueba.

Todo apunta a que esos incrementos enmascaran en realidad una picaresca empresarial que los utiliza como ceses de bajo precio para mantener la temporalidad de manera fraudulenta, ya que su aumento coincide con un descenso del volumen de los despidos colectivos, los reconocidos como improcedentes y la no renovación del eventuales. 

"Quieren recuperar la flexibilidad que no tienen en un marco legal nuevo, y por eso aumentan los ceses por no superar el periodo de prueba, que no conllevan indemnización, y los disciplinarios y los objetivos", analiza el profesor Lafuente.

"Es una mala práctica con la que buscan una salida de emergencia algunos empresarios que aun no han asumido que los contratos son indefinidos salvo que haya algún motivo objetivo para que no lo sean", agrega, y espera que se trate de "una situación temporal que con el tiempo se difuminará".

"Las tendencias son bastante claras. El nivel de bajas por despido es muy inferior al que había antes de la pandemia, pero los disciplinarios y los objetivos, y los ceses por no superar el periodo de prueba son casi el doble", señala Francesco Marcaletti, profesor de Sociología del Trabajo en la Universidad de Zaragoza.

El sociólogo advierte un patrón con claridad: "Las tipologías que suponen una indemnización están disminuyendo y están aumentando las que no la conllevan", indica, en una conclusión similar a la de Lafuente.

"Hay una conversión del trabajo temporal en estable"

No obstante, esas estratagemas empresariales encuentran un obstáculo en los tribunales, ya que tanto los despidos disciplinarios como los objetivos pasan a salirles por 33 días por año trabajado si la causa alegada resulta ser falsa o fraudulenta.

Eso, a expensas de que se le puedan acabar aplicando las novedades que conlleva la ratificación de la Carta Social Europea y la aplicación del Convenio 158 de la OIT.

Quizá ese sea uno de los motivos por los que el año pasado, según los datos del CGPJ (Consejo General del Poder Judicial) el año pasado las demandas por despido crecieron en 3.642 para superar las 120.000 y regresar a niveles similares a los de la gran recesión. 

El otro fenómeno llamativo que recogen las estadísticas de la Seguridad Social es el aumento de las bajas voluntarias, que han pasado de menos de 8.000 a más de 10.000 al mes. Una tendencia que parece más relacionada con la mejora de la situación económica y la posibilidad de optar a mejores empleos que con otros factores.

"Esto se produce en un marco de conversión del trabajo precario y temporal a otro más estable y fijo. Se puede identificar un patrón de estabilización para pasar a un nuevo contrato en la mayoría de los casos", apunta Marcaletti.

"El aumento de bajas voluntarias significa que hay movilidad laboral por la existencia de oportunidades de acceder a un empleo mejor. Y eso es positivo, es una señal de dinamismo del mercado laboral, en el que hay alternativas porque hay empresas que ofrecen empleo", anota Lafuente, que destaca que "eso significa que el trabajador puede elegir".