La condena sorprendente del fiscal general del Estado por la sala segunda de lo Penal del Tribunal Supremo ha llevado a la contestación social de la condena sin pruebas y no han faltado numerosas opiniones sobre que ha sido un ejemplo de libro de lawfare, de ajustes de cuentas entre poderes estatales, de guerra sucia judicial. Entre las diversas opiniones ninguna (que yo sepa) ha desvelado los orígenes que posibilitan sentencias tan sorprendentes, porque el problema no reside solo en la resolución de los jueces, sino en el método de su designación. La promoción de los jueces pasa por la relación previa interesada del juez llamando a la puerta de los políticos, que le promueven a altos cargos de la justicia y a partir de ahí se genera la complicidad de jueces y políticos en el marco de los partidos políticos.  

Se habla de las lacras de las instituciones públicas: la lacra de la corrupción política, del transfuguismo, del desaforado aforamiento (más de doscientas mil personas aforadas en nuestro país). Se habla menos de la lacra de la justicia y todavía aún menos de la causa de la misma.

Pues la causa de la lacra de la justicia reside en el método jacobino de elección de casi todos los altos magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y de los doce jueces y magistrados del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) por ambas cámaras del Parlamento.

¿Recuerdan las palabras del entonces vicepresidente del Gobierno, Alfonso Guerra, ante las críticas de algunos contra el cambio del sistema de elección de los jueces en 1985? "Montesquieu ha muerto", pronunció taxativamente. Antes de 1985 los jueces eran elegidos por los propios jueces. Fue con ocasión de la Ley orgánica del Poder judicial, de 1985, obra del PSOE, que había ganado las elecciones y el Gobierno en 1982, cuando se cambia el sistema de elección, y a partir de entonces casi la totalidad de los altos jueces de nuestro país, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, los miembros del CGPJ son elegidos por el Parlamento: el Congreso y el Senado. Con ello se vulnera uno de los principios del Estado de Derecho, la separación e independencia de los tres poderes del Estado, y se mata efectivamente a Montesquieu (por cierto, erróneamente concebido como el creador  de este principio, que ya estaba configurado por el británico Locke a finales del siglo XVII y antes esbozado por la tradición republicana florentina del siglo XVI bajo la figura del "reparto del poder").

Para entendernos con claridad el nuevo método propiciado por el PSOE exigía la elección de los miembros de los altos tribunales y del CGPJ por el Parlamento, es decir, por los partidos políticos a través de sus acólitos en el Parlamento según el sistema de cuotas, que significa que a cada partido le corresponde la elección de un número determinado de jueces y miembros del CGPJ según el número de diputados/as que posea en la cámara. El mercadeo del nombramiento de los miembros más relevantes  del Poder judicial llevado a cabo en el seno de otro Poder del Estado, el Poder legislativo.

¿Cuáles fueron las razones de tan extraordinario cambio? Lean los medios de información del momento y las opiniones de los políticos. Dos argumentos fueron proclamados desde las filas del PSOE y los medios simpatizantes del flamante nuevo partido en el poder. El primer argumento exhibido fue el carácter gerontocrático y conservador de la justicia española, cuestión en la que no les faltaba razón: una justicia envejecida y conservadora a todas luces, pues el poder judicial no había pasado por un proceso de "adaptación democrática", al igual que no lo había hecho el poder fáctico de los militares. El primero se opuso a la instauración del jurado en España; el segundo a la creación de una objeción de conciencia al servicio militar. Fueron ambas leyes, del jurado y de la objeción de conciencia, de las más tardías en el desarrollo legislativo de las libertades públicas de la Constitución. El otro argumento era la propia Constitución, que expresa que los poderes estatales, también el judicial por lo tanto, emanan del pueblo, lo que justificaba que los representantes del pueblo, diputados y senadores, pudieran nombrar a los principales jueces de nuestro país, incluso a los miembros del órgano de gobierno de los jueces, el CGPJ, tan relevante que de él depende la carrera y promoción de los jueces.

¿Tenían fuerza estos argumentos para justificar el cambio? En mi opinión en absoluto. Tampoco los argumentos hoy en día esgrimidos en el mismo sentido por el PSOE, Podemos y algunos constitucionalistas. Expongo en contra de esta opinión varios argumentos: 

Primero: El carácter de los jueces de un determinado momento histórico tiene un sentido coyuntural y carece de peso y justificación, para producir nada menos que la vulneración de uno de los principios básicos del Estado de Derecho, el principio de separación e independencia de los poderes públicos, consagrado en los arts. 66.2, 97 y 117.3 de la Constitución española (CE).

Segundo: El CGPJ no es el Poder judicial, uno de los poderes encuadrables en el art. 1. 2 de la CE, que expresa: "la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado". EL CGPJ es simplemente un órgano de gobierno del Poder judicial. Por lo tanto, no le es atribuible el citado art. 1. 2 de la CE y no tiene consecuentemente que ser elegido por el Parlamento. Es como pretender que la inviolabilidad del rey la posea también quien refrenda sus actos. Ni se rompe la legitimidad democrática, porque este órgano, que es -insisto- administrativo y no jurisdiccional, no sea objeto de elección por el Parlamento. 

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Agencias

Tercero: Si el constituyente hubiera querido la elección por el Parlamento de los jueces y magistrados del CGPJ lo hubiera expresado en el art. 122.3, donde sí exige que los ocho abogados y juristas de prestigio del CGPJ sean elegidos por el Parlamento (cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado). Pero no lo indica y únicamente exige que sean elegidos conforme a una ley orgánica. Parece lógico pensar que si el constituyente quería que todos los miembros del CGPJ fueran objeto de elección por el Parlamento, lo habría indicado expresamente. ¿Qué le costaba o impedía hacerlo? No lo hace y además da vía libre al legislador para que establezca el método que quiera por ley orgánica. Exigir que sea la elección de jueces y magistrados del CGPJ por el Parlamento no se sostiene y ni siquiera encaja en la voluntas constituentis. Lean los debates parlamentarios de la Constitución y díganme dónde se encuentra la voluntad del constituyente a favor de la elección parlamentaria de los jueces y magistrados del CGPJ.

Cuarto: La Unión Europea ha exigido a España en varias ocasiones, y se duele porque no le hace caso, dos intervenciones en relación con la justicia: a) la renovación del CGPJ y de otras instituciones cuyos miembros hayan agotado su mandato y b) la elección de la mayoría de los miembros del CGPJ por los jueces y magistrados. En España ni uno solo de los miembros del CGPJ es elegido por los jueces y magistrados. La Unión Europea en sus informes anuales sobre el estado de la salud democrática de los Estados miembros ha exigido a España seis reformas y en primer lugar las intervenciones indicadas. 

Quinto: El más importante de los argumentos, el de mayor calado, el que conecta la democracia con la separación de poderes estatales: No hay democracia si no hay separación e independencia de poderes. La democracia se resiente si el Poder legislativo elige a los miembros del Poder judicial y de su órgano de gobierno. Nos acercaríamos a la pretendida democracia plena, si el legislador cambia varios artículos de la Ley Orgánica del Poder judicial, para que los jueces y magistrados del CGPJ y de otros relevantes órganos de justicia sean elegidos por los propios jueces y magistrados en un proceso de listas abiertas.