Albert Noguera: "Que la Constitución no mencione la amnistía no significa que no se pueda hacer"

La aprobación de una ley de amnistía para los represaliados en el Procés empieza a abrirse paso político y podría convertirse en realidad en un plazo más o menos breve. Reclamada desde hace años por partidos y entidades independentistas, si ahora empieza a verse como viable políticamente es por la coyuntura que han dejado los resultados de las elecciones generales del 23 de julio, con un papel decisivo de ERC y Junts para la posible reelección de Pedro Sánchez como presidente.

Las dos formaciones la piden -Carles Puigdemont, directamente, la ha fijado como una condición previa para empezar a negociar la investidura con el PSOE-, Sumar la ve con buenos ojos y las últimas semanas los socialistas se han abierto a ella, a diferencia de lo que hicieron la pasada legislatura, cuando se limitaron a la aprobación de los indultos a los dirigentes independentistas condenados por el Tribunal Supremo.

Por parte del ejecutivo estatal en funciones, la clave será buscar su encaje jurídico y constitucional, una cuestión que acaparará un grueso importante del debate político a corto plazo. Para aclarar algunos de las dudas sobre el tema, entrevistamos a Albert Noguera, catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de València.

Noguera, que atiende a Público por teléfono, se muestra contundente y subraya que el encaje constitucional de una amnistía como esta "no ofrece ninguna duda por varias razones". Expone que "en términos generales podemos decir que la amnistía está recogida en gran parte de las constituciones de nuestro entorno, como las de Portugal, Francia, Italia o los Países Bajos, y si bien explícitamente en la española no está, no hay una prohibición expresa".

Noguera subraya que la amnistía "es una figura que está fosilizada dentro del ordenamiento jurídico vigente"

Por lo tanto, para el experto "que la Constitución no mencione la amnistía no significa que no se pueda hacer" y, en este sentido, recalca que "ninguna constitución española la ha prohibido nunca". Más allá de esto, subraya que "es una figura que está fosilizada dentro del ordenamiento jurídico vigente" y detalla que "la Ley de enjuiciamiento criminal prevé la amnistía" y que también la reconocieron dos normativas "preconstitucionales", como son, obviamente, la Ley de amnistía del 1977 y el Código Penal del 1973.

Noguera puntualiza que "cuando se aprobó la Constitución, lo establecido es que toda norma contraria quedaba derogada, y esto no pasó con estas dos leyes". De hecho, subraya que el Código Penal de 1973 se mantuvo vigente hasta el 1995, mientras que el 2012 el Tribunal Supremo ratificó la vigencia de la Ley de amnistía del 1977 en una sentencia sobre el caso Baltasar Garzón -a raíz de su instrucción sobre los crímenes del franquismo-. Finalmente, el experto cita que también hay "jurisprudencia del Tribunal Constitucional" que "en ningún caso se opone a la amnistía".

Incluir a los policías sería "ilegal"

Algunos juristas han planteado que una amnistía al Procés podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de igualdad, pero el catedrático de la Universitat de València considera que "aquí hay una mala interpretación, porque no se tiene que tener en cuenta a todos los ciudadanos del Estado, sino a todas las personas que se podrían ver afectadas por la amnistía". Y puntualiza: "se entiende que el ámbito de aplicación serían aquellas personas afectadas por los actos tipificados como delitos o conductas determinantes de responsabilidad administrativa vinculados a la lucha por el derecho de autodeterminación de Catalunya".

Sobre la cuestión, cita una sentencia del Tribunal Constitucional alemán, que valida la aprobación de una amnistía a pesar de que no esté incorporada en la constitución del estado federal si se dan determinados supuestos, como por ejemplo que responda "al principio de igualdad", que se vería vulnerado cuando la excepcionalidad de la normativa "no esté manifiestamente orientada a la idea de justicia". Paralelamente, Noguera también plantea que hay que "justificar la existencia de un motivo legítimo e incluir una adecuada fundamentación política sobre su necesidad" para sacar adelante una amnistía. Finalmente, defiende que "respete y esté de acuerdo con el derecho internacional de los Derechos Humanos".

"Las leyes de amnistía no pueden ser un mecanismo para eximir a los estados de investigar vulneraciones de derechos humanos"

Precisamente este último punto es capital para argumentar su rechazo a que una amnistía sobre el Procés incorpore los agentes de los cuerpos policiales del Estado que han sido denunciados e investigados por el uso de la violencia contra manifestantes, una posibilidad que defienden varias voces. El experto considera que una "ley de amnistía que incluyera los policías sería ilegal en términos de ordenamiento jurídico internacional". La razón es que "existe una posición común en todos los organismos internacionales de derechos humanos que establece que las leyes de amnistía no pueden ser un mecanismo para eximir a los estados de investigar vulneraciones de derechos humanos".

Entre otros, Noguera comenta la existencia de "dictámenes o sentencias" de organismos internacionales que así lo han fijado, como por ejemplo el Comité de Derechos Humanos de la ONU, para quien "la amnistía de actos de tortura, tratos o penas crueles son incompatibles con la obligación de investigar violaciones de los derechos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". La Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) también han manifestado posiciones en la misma línea, con lo que para el catedrático incluir a los "policías y a sus actos en la amnistía podría ser legal en el ordenamiento jurídico interno, pero abiertamente ilegal en el ordenamiento internacional de Derechos Humanos".

Referéndum: "técnicamente factible, políticamente imposible"

Si se llega a aprobar una ley como esta, Noguera da por hecho que "entraría en vigor", porque "quién puede solicitar la paralización es el Gobierno y no lo haría". A partir de aquí, pero, existe la certeza que, por ejemplo, el PP sí que presentaría un recurso contra la normativa y "tendríamos que ver como se pronunciaría el Constitucional". Subraya que "tenemos claro que el TC es un órgano político", donde ahora "hay cierta mayoría controlada por el PSOE, que hace un tiempo no se daba", cosa que podría determinar su sentencia si se produce antes de que su composición experimente un nuevo cambio.

La celebración de un referéndum de autodeterminación acordado es la otra gran demanda del independentismo y, de hecho, el mismo Puigdemont la puso encima de la mesa en su conferencia del martes como exigencia para culminar la negociación de la investidura. Para el catedrático de la Universitat de València, la convocatoria de un referéndum de este tipo "técnicamente es factible" con el actual marco jurídico, pero añade que "políticamente lo veo imposible".

"Cualquier persona puede imaginarse que políticamente difícilmente el PSOE puede aceptar el referéndum"

Y lo detalla: "La Constitución establece tres modalidades de referéndum, dos de vinculantes, que son la reforma de la Constitución y la modificación de los estatutos de autonomía; y después la vía del artículo 92, que es consultivo". Precisamente, Puigdemont se refirió explícitamente a este artículo de la Carta Magna para manifestar que la propuesta tendría encaje constitucional.

"El procedimiento para hacerlo sería muy fácil", sigue Noguera, "el presidente español, supongo que Sánchez, tendría que presentar una solicitud de autorización en el Congreso, en la que formularía los términos del referéndum, como ahora la pregunta, quién participaría y en qué provincias, como circunscripción electoral, se votaría". En este sentido, añade que la "ley orgánica 2/1980 regula las tres modalidades de referéndums habla en muchos artículos de aquellas provincias afectadas [por la votación] , de forma que se sobreentiende que no todas tienen que formar parte del ámbito del referéndum".

La autorización del Congreso podría conseguirse por mayoría absoluta y "una vez obtenida el consejo de ministros tendría que aprobar un real decreto para fijar la pregunta, la fecha, y el alcance territorial de la votación y el rey estaría obligado a convocar el referéndum". Por todo ello concluye que "técnicamente es posible", pero admite que "cualquier persona se puede imaginar que políticamente difícilmente el PSOE lo puede aceptar". En cualquier caso, la carpeta de la autodeterminación difícilmente se abrirá hasta que se resuelva la de la amnistía.