El Tribunal Constitucional (TC) estudiará la legalidad de la norma que, según ha planteado el Tribunal Supremo (TS), prohíbe de forma "tajante" que se aplique la custodia compartida en los casos en los que uno de los progenitores esté investigado por presuntos malos tratos.

Según ha informado la corte de garantías, el Pleno ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad que presentaron los magistrados de la Sala de lo Civil del Supremo, quienes alegaron que la norma impugnada no permite a los jueces "valorar la gravedad" del caso concreto para determinar qué es más beneficioso para el menor.

En concreto, el Supremo ha llevado ante el TC el artículo 92.7 del Código Civil, en el que se fija que "no procederá la guarda conjunta" cuando cualquiera de los progenitores esté investigado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Es la segunda vez que un tribunal pregunta al Constitucional por este apartado concreto del Código Civil, aunque en el caso anterior no entró en el fondo del asunto al inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad por un problema de forma.

Una pareja de policías

El caso ahora planteado es el de una pareja de policías. Según consta en la resolución del Supremo, la madre reclamó la custodia del menor ante un Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca. En dicha petición no alegó ningún episodio de violencia de género o vicaria del padre en su contra o en contra del hijo que tienen en común. El hombre, cuando contestó a la demanda, pidió que se aplicara la custodia compartida.

En noviembre de 2020, el juzgado en cuestión acordó la custodia compartida por semanas alternas, "todo ello con ejercicio conjunto de la patria potestad y abono de los gastos extraordinarios por mitad". Pero la mujer presentó entonces una denuncia contra el padre del menor por una supuesta agresión física. Y, posteriormente, llevó el caso a la Audiencia Provincial de La Palma, donde los magistrados confirmaron la resolución por la que se adoptó la custodia compartida.

Al margen, el Juzgado de Violencia de la Mujer que recibió la denuncia de la mujer por la supuesta agresión archivó las diligencias previas que se habían incoado. Ella presentó recurso contra esta decisión y la Audiencia Provincial consideró que las declaraciones "contradictorias" tanto de la madre como la del padre debían "someterse" a un juicio oral.

Tras dicha decisión, la mujer pidió a la Audiencia Provincial que revisara el caso relativo a la custodia compartida y la Fiscalía apoyó el recurso. La causa eventualmente llegó al Tribunal Supremo, donde los magistrados consideraron pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Incidente puntual sin violencia de género

El Supremo incide en que el artículo 92.7 del Código Civil determina "de forma tajante" que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal" por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Sin embargo, hace hincapié en que "en el presente caso resulta que el menor disfruta de un régimen de custodia compartida que se viene desarrollando con total normalidad" desde 2020.

Los magistrados insisten en que el dictamen psicológico ya consideró "aconsejable" que se aplicara el régimen de custodia entre padre, madre e hijo, "como el más beneficioso para el interés del niño" que, según consta en el informe, "tiene unas excelentes relaciones con sus progenitores".

Además, el Supremo recalca que en la demanda que presentó la mujer (pendiente de enjuiciamiento) "en momento alguno se pone de manifiesto la existencia de una situación de violencia de género". Y recuerda que "el primer dato al respecto surge de un ulterior incidente puntual, derivado de una discusión sobre la mochila del niño, en el curso de la cual, presuntamente, el padre golpeó a la madre en su antebrazo sin causarle lesión".

"Tampoco consta que el menor haya sufrido consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento, ni tan siquiera se dice lo hubiera contemplado", añaden los magistrados del Supremo al tiempo que insisten en que "no existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria".

"Carácter imperativo y automático"

En este sentido, la Sala de lo Civil subraya que la norma vigente "no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado".

Así las cosas, afean que, por el contrario, opere con "carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna". "Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida", agregan.

El Supremo considera que con ello, "se subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor", porque, a su juicio, caben "otras medidas alternativas menos gravosas".

Por ello, pidió al Constitucional que revisase el artículo en cuestión para determinar si es o no inconstitucional por entrar en conflicto con el interés superior del menor. El Pleno ha estimado pertinente abordar la cuestión.