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La ley del 'solo sí es sí' enfrentará a Marchena al dilema de dar la razón a Irene Montero o tumbar la jurisprudencia del Supremo

En pocos días se conocerá la decisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo relativa a la sentencia del 'caso Arandina'.  Será el primer pronunciamiento del Alto Tribunal respecto a la nueva ley. Si sigue su propia jurisprudencia, no reducirá las penas por la violación a una menor por parte de dos futbolistas.

09/09/2019. El magistrado del Tribunal Supremo Manuel Marchena, durante el acto de la apertura del año judicial que preside el rey Felipe VI este lunes en el Salón de Plenos del Tribunal Supremo, el 9 de septiembre de 2019.
El magistrado del Tribunal Supremo Manuel Marchena, durante el acto de la apertura del año judicial de 2019-2020, en el Supremo. Pool / Europa Press

Tras la decisión de este viernes de los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de rebajar las condenas a violadores y agresores sexuales sentenciados antes de que entrara en vigor la ley del 'solo sí es sí', en aras al principio del derecho a la legislación más beneficiosa para el reo, al Gobierno se le hace cada  vez más apremiante la respuesta del Tribunal Supremo para que siente doctrina en esta materia.

Los jueces de Madrid están revisando 176 sentencias en estos momentos, a las que aplicarán el artículo 2.2 del Código Penal que obliga a aplicar la norma más beneficiosa al reo. Así, en los últimos días han rebajado la pena a 20 agresores sexuales y han excarcelado a siete en base a su interpretación jurídica, ya unificada este viernes. 

Fuentes del Supremo han adelantado a este diario que el Alto Tribunal se pronunciará "caso por caso" y aventuran las "dificultades" de establecer "criterios generales" sobre casos de agresiones sexuales "diferentes entre sí". La mayoría de juristas consultados por Público creen que el Supremo avalará lo establecido por el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, de considerar irrevisables, "como norma general", las sentencias cuyas penas sean imponibles con la nueva ley. Otros, los menos, consideran que la Sala Segunda del Supremo, con su presidente, Manuel Marchena, a la cabeza, podría dar una "sorpresa" para no favorecer expresamente al Ministerio de Igualdad, impulsor de la ley del 'solo sí es sí'. 

Enfado por la reforma de la sedición

El enfado por la modificación del delito de sedición es patente en la Sala Segunda, que dictó la sentencia condenatoria para los líderes del procés y que tendrá que resolver ahora un incidente de ejecución de sentencia para ver el alcance de los efectos retroactivos favorables a los que fueron condenados por sedición. En este contexto de acritud, se ha sumado al malestar de Marchena las declaraciones de la ministra Irene Montero focalizando el machismo de algunos jueces. 

La pelota está ahora en el tejado del presidente de la Sala Segunda del Supremo, que, en base a su propia jurisprudencia, podría frenar el aluvión de revisiones a la baja que están realizando numerosas audiencias provinciales respecto a condenados por violación y otras agresiones sexuales. 

La primera respuesta de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo llegará este mismo martes, cuando se producirá la deliberación de los recursos por la polémica sentencia del caso Arandina. Tres futbolistas de ese equipo fueron condenados en primera instancia a 38 años de prisión por violar a una joven de 16 años. Después, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCYL) redujo a tres y cuatro años de prisión para dos de los condenados y absolvió al tercero. Sorprendentemente, el tribunal descartó el delito de agresión sexual y lo sustituyó por el de abusos, un ilícito que la ley del 'solo sí es sí' ha eliminado; ahora todos los delitos sexuales son considerados agresiones.

El 'caso Arandina', la prueba de fuego

El TSJCYL, además, aplicó las atenuantes de cercanía de edad y proximidad en el grado de madurez con la víctima. Estas atenuantes sirvieron para la drástica reducción de la pena. La Fiscalía, que pide que se les imponga a los jugadores diez años de prisión, recurrió la sentencia al Supremo, que ahora debe pronunciarse no sólo sobre el fallo en cuestión, sino también respecto a si con la nueva ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual las condenas a los jugadores podrían verse rebajadas.

La Fiscalía pide que, en el caso de que su recurso no sea estimado, no se rebajen las penas impuestas a los jugadores de la Arandina, que son de tres y cuatro años de prisión. Los hechos ahora ya no pueden ser considerados abuso sexual, sino agresión sexual a menor de 16 años, un delito penado con entre seis y doce años de prisión, una horquilla en la que se encuentra la petición de diez años del Ministerio Público. 

¿Qué espera el Gobierno del Supremo? Sobre todo, que avale la doctrina expuesta en el reciente decreto del fiscal general del Estado, por el que unifica criterios para los y las fiscales en el sentido de rechazar, como norma general, la rebaja de las condenas a los agresores siempre que esas condenas sean imponibles con la nueva legislación, y, en todo caso, nunca cuando haya habido violencia e intimidación en la comisión del delito. Es decir, si las penas están dentro de la horquilla prevista para ese delito por la nueva norma no cabría tocar las sentencias.

Este precepto está recogido en la disposición transitoria quinta del Código Penal, de 1995, que establece: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código".

Por ejemplo, si a un agresor sexual se le sentenció a ocho años de prisión por una agresión cuya pena mínima fuera antes de entre ocho y 12 años y ahora quedara el castigo en la horquilla de seis a 12 años no se le tendría que rebajar la condena porque la pena de ocho años sigue dentro del tramo previsto en la nueva ley. 

Pero la Fiscalía remarca que cuando la condena impuesta con la anterior ley sea más alta que la que establece para ese delito la nueva norma hay que revisar la sentencia y rebajarla conforme a la aplicación de la legislación más favorable, según indica el artículo 2.2 del Código Penal. Esto ocurre, por ejemplo, en el tipo básico de agresión sexual, que ha pasado de estar penado con cinco años a cuatro. 

Ya existe jurisprudencia: el caso del 'narco' 

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en el pasado sobre la revisión de penas en aplicación de reformas del Código Penal, rechazando rebajar las condenas, pese a que esas reformas fueran más beneficiosas para el condenado. En su decreto, el fiscal general exponía una sentencia de este tipo, la que afectaba a un narcotraficante, al que el Supremo se negó a rebajar la pena porque los seis años impuestos no eran una condena "desproporcionada en relación con el hecho enjuiciado", pese a que la reforma de los delitos contra la Salud Pública beneficiaba a ese condenado. 

En aquella sentencia de 2013, la Sala Segunda del Supremo analizó la condena de un 'narco' al que se le había interceptado un alijo de tres kilos de cocaína, por lo que fue sentenciado a seis años de prisión por la Audiencia Provincial de Navarra; una pena que se encontraba entonces, en 2009, en la horquilla intermedia de la pena por ese delito, de tres a nueve años. 

En 2010 el Código Penal se reformó y se redujeron las penas por narcotráfico, pasando en concreto de tres a seis años de cárcel el delito por el que fue condenado el 'narco' antes mencionado. Su letrado pidió la revisión de la condena. El Supremo argumentó que si la pena impuesta se encuentra dentro de la horquilla que marca la nueva ley, como era el caso, la condena inicial se debe mantener. Y así fue. La Sala Segunda argumentó que pese a que con la reforma la pena impuesta ahora era la máxima, seis años, lo que hubiera justificado la rebaja, "no resulta desproporcionado en relación con la gravedad del hecho y la responsabilidad de su autor".

Parar el aluvión de rebajas

Este antecedente, unido a otros que sientan jurisprudencia en cuanto a la revisión de penas cuando opera una modificación en el Código Penal, es una señal para muchos juristas de que el Supremo mantendrá su postura también en relación con la ley del 'solo sí es sí'. Así lo cree el magistrado Javier Marca, presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja (TSJR), que en una reciente entrevista en Público afirmó: "Me extrañaría que el Supremo no siguiera su propia jurisprudencia en el sentido de dar por válida la interpretación de la disposición transitoria quinta del Código Penal". 

El debate que debe zanjar el Supremo afecta a esta disposición, en el sentido de aclarar si alcanza a la ley del 'solo sí es sí' al no haber incluido una disposición transitoria en su articulado. Javier Marca cree que sí y así lo están considerando los magistrados de la Audiencia Provincial de Logroño, que, de momento, no han rebajado ni una sola de las 54 sentencias revisadas en aplicación de la nueva ley de consentimiento sexual. La reforma de los delitos contra la Salud Pública sí incluía una disposición transitoria propia. 

El presidente del TSJR señala que no era necesario la inclusión de una disposición específica en la nueva ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, ya que "todas las disposiciones transitorias que han incluido las diferentes reformas del Código Penal eran una copia exacta de la disposición transitoria quinta". Javier Marca cree que esta norma sigue vigente.

Además del caso Arandina, la Sala de lo Penal del Supremo debe pronunciarse en breve respecto a otros recursos de casación, por ejemplo, el de un condenado por agresión sexual a su sobrina menor de edad en Mallorca

El Gobierno confía en que el Supremo ponga luz sobre la aplicación de la ley del 'solo sí es sí' y marque un criterio, que deberán seguir todos los juzgados, a favor de estudiar el caso concreto y ver el encaje de los hechos probados de las sentencias iniciales en la nueva tipificación que establece la ley ahora, "huyendo de automatismos", como dijo el fiscal general en su decreto.

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