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El Supremo contravino a la Fiscalía en materia de protección de menores al absolver a dos hombres del abuso a una niña de 13 años

La Fiscalía General del Estado indica en su circular sobre consentimiento sexual que los menores hasta los 13 años inclusive requieren una protección "intensa" y que sólo estarían permitidas en esa franja las relaciones consentidas con personas de 18 años como máximo. Pero el Supremo absolvió a dos chicos de 19 y 20 años que sometieron a una niña a todo tipo de prácticas sexuales.

2018. Manifestación por la sentencia de la manada
Manifestación en Madrid, el 10 de mayo de 2018, contra la sentencia de 'la Manada', que condenó, en primera instancia, por abuso sexual la violación grupal a una joven en los sanfermines. A. Pérez / EUROPA PRESS

El Tribunal Supremo ha realizado la interpretación más perjudicial posible para una víctima de abuso sexual de tan solo 13 años cuando ocurrieron los hechos. El tribunal, compuesto por Manuel Marchena, Andrés Palomo del Arco, Vicente Magro, Carmen Lamela Ángel Luis Hurtado (ponente), ha anulado la condena a dos hombres de 19 y 20 años de edad en aquellos momentos como autores de sendos delitos de abusos sexuales a la niña, a 10 años de prisión a cada uno. 

En España la edad para el consentimiento sexual está fijada en los 16 años desde 2015, cuando en cumplimiento de una directiva europea aumentó ese límite antes fijado en los 13 años. Constituye un delito, pues, mantener relaciones sexual con menores de 16 años aunque exista consentimiento por parte del menor. Salvo si se cumple una condición: cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica. Así lo indica el artículo 183 quater del Código Penal.

La Fiscalía General del Estado (FGE) recogió en su circular 1/2017, sobre la interpretación del artículo 183 quater, tres niveles de protección a los menores en los casos de relaciones sexuales consentidas. En el caso de los impúberes, es decir, que aún no han llegado a la pubertad, la protección debe ser absoluta, dice la FGE, que indica en su circular que en estos casos "no puede establecerse una edad fija para delimitar la infancia de la pubertad".  

En el segundo nivel de protección, la Fiscalía abarca desde el inicio de la pubertad hasta los 13 años inclusive, siempre que dicho proceso fisiológico haya comenzado antes de dicha edad. En esta franja, la protección del menor es intensa por encontrarse en la primera fase de la adolescencia (...).En relación con la edad del autor, el límite máximo respondería a la mayoría de edad, esto es, hasta cumplir los 18 años, por lo que –con carácter general– podría dar cobertura únicamente a las relaciones entre menores. 

Para los menores de 14 y 15 años, ambos inclusive, la protección debe
permitir una diferencia de edad que abarque a los jóvenes hasta 20 años inclusive,
moderándose en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez). "Excepcionalmente, podrían comprenderse los jóvenes de hasta 24 años inclusive, atendiendo al grado de desarrollo o madurez tanto del menor como del joven que mantienen el contacto sexual", indica la FGE. 

Pero en una reciente sentencia, el Tribunal Supremo obvia estas recomendaciones de la Fiscalía General en materia de protección a menores; en concreto, en referencia a la franja de edad de la víctima, una chica nacida en 2006, que tenía 13 años y "pocos meses" cuando sufrió un episodio de abuso sexual, que ahora el Supremo ha transformado en una fiesta sexual de la niña con el chico que salía y con el primo de este, de 20 y 19 años respectivamente. Estos acabaron condenados como autores de sendos delitos de abusos sexuales a 10 años de prisión. El Supremo, al resolver en casación el recurso de los dos condenados, entiende que la menor consistió sexo anal, bucal y vaginal con los dos hombres a la vez y concluye que se les puede aplicar el artículo 183 quarter, conocido como la cláusula Romeo y Julieta, para ser absueltos. 

Un caso polémico

La niña conoció a un chico de 20 años en el verano de 2016. Un día de aquel verano quedó con el muchacho para ver una película en casa de este en la ciudad de València, "a donde acudió la menor sobre las cinco de la tarde, entrando en la habitación del procesado, donde mantuvieron relaciones sexuales completas con penetración vaginal", consta en la sentencia.

Según indica el fallo del Supremo, al poco rato de haber acabado las relaciones sexuales, el procesado le preguntó a la menor si le importaba que viniese un primo suyo, "a lo que esta no se opuso, llegando al rato el otro procesado, de 19 años, entrando todos en la habitación del primero". 

En los hechos probados se indica que la niña "se sentó en la cama" junto al primer procesado "quien le cogió la mano y comenzó a besarla correspondiendo la menor a sus besos, a continuación, la menor mantuvo relaciones sexuales completas con los procesados por vía vaginal, anal y bucal". 

A los seis meses de ocurrir aquellos hechos, la menor comenzó a presentar cuadros depresivos y mala relación con sus padres, con cruce de denuncias incluido. En mayo de 2017 se intentó suicidar. En septiembre, cuando había pasado un año desde que ocurrió el episodio, la niña se atrevió a contárselo a una amiga y a su profesora. Los padres de la chica presentaron entonces una denuncia que recayó en el Juzgado de Instrucción 1 de València.

¿Hasta qué punto una niña de 13 años puede consentir semejante experiencia, que pudo estar relacionada con el intento de suicidio? La Audiencia Provincial de València consideró que ella no consintió y condenó a los chicos a ocho años de prisión por sendos delitos de agresión sexual.

El itinerario judicial que acabó en absolución

El signo del recorrido judicial cambió en cuanto a la tipificación del delito. Los dos condenados recurrieron al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que modificó la sentencia en el sentido de calificar el delito como abuso sexual y no como agresión sexual, al entender que existía una "incertidumbre sobre la presencia de consentimiento libre de la menor". Y se estimó que el delito cometido era el de abuso sexual que no lleva implícito la violencia o la intimidación para perpetrarlo, al contrario que la agresión sexual, según indica el Código Penal en la actualidad. 

Es decir, que mientras se dio por hecho que hubo consentimiento por parte de la menor, a la vez los jueces del TSJ valenciano lo pusieron en duda, ya que indicaron en su sentencia que "al participar los dos acusados en un mismo momento con penetraciones anales y vaginales disminuyeron las posibilidades de defensa eficaz de la víctima al margen de la situación especialmente vejatoria". Pese a que el delito restó en gravedad, los jueces impusieron mayor pena a los culpables, que pasó de ocho a diez años de prisión.

De nuevo los condenados recurrieron y la tercera sentencia fue a su favor. El Tribunal Supremo ha realizado una interpretación que bien podría enmarcarse en la conocida como "justicia patriarcal". Considera el Alto Tribunal, en primer lugar, que hubo consentimiento por parte de la menor. No lo pone en duda. Y sobre esa premisa construye una sentencia que destila prejuicios contra la niña, a la que atribuye una "madurez sexual" a la vista de que su profesora declaró en el juicio que "veía a la niña madura". 

Argumentario en tela de juicio

El argumentario empleado por el Supremo llama la atención, porque la sentencia recurrida no había recogido la necesidad de valorar la eximente del consentimiento en virtud del artículo 183 quarter, ya que condenó por abuso sexual a los procesados. El Supremo basa su absolución en que existe  una "simetría en cuanto a edad, desarrollo y madurez física y psicológica" de la víctima con los agresores para concluir que las relaciones no comportan delito penal y que la diferencia de edad entre ellos, ocho años, no le "parece tan lejana". 

Respecto al razonamiento de la sentencia impugnada que indicaba que el hecho de que los dos acusados actuaran en el mismo momento con penetraciones anales y vaginales disminuyó las posibilidades de defensa eficaz de la víctima, los jueces del Supremo niegan que "del contexto con que se describen los hechos haya dato del que extraer tal circunstancia, por lo que, si
no medió violencia o intimidación, sino que estamos hablando de actos sexuales consentidos, de nada hay de lo que defenderse"

"No encontramos dato alguno del que poder deducir alguna de estas circunstancias, a partir de las cuales apreciar una presión que contribuyera a doblegar la voluntad de la menor en esos actos de contenido sexual", agrega.

La sentencia, ponencia del magistrado Ángel Hurtado, incide en que las circunstancias que "han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor" son "parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación". Y reconoce la dificultad que entraña valorar la simetría en la edad y en la madurez o desarrollo físico y psicológico, dado que la ley no indica un periodo cronológico. Pero pese a ello aventura conclusiones que no tuvieron acervo probatorio en la fase de instrucción del caso. 

"En el caso que nos ocupa, la distancia entre las edades de la menor y los acusados no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los tres intervinientes en los hechos", indica la sentencia. De esta manera contraviene la recomendación de la FGE, que indicaba que en la franja de edad de hasta los 13 años incluidos, como es este caso concreto, sólo se contempla, para evadir el delito penal, que el autor haya alcanzado, como máximo, la mayoría de edad. Los condenados tenían 19 y 20 años.

Madurez sexual

En cuanto a la simetría en la madurez, consideran los jueces que "la madurez de la menor en lo físico y en lo psicológico no era muy distante de la de los acusados en lo que es el ámbito de las relaciones sexuales, que es en el que nos estamos moviendo". 

Los jueces se basan en la declaración de la profesora de la menor para dar por sentado una experiencia sexual que tumbaría finalmente la denuncia inicial por agresión sexual. "Entre las consideraciones que se hacen en relación con los testimonios oídos en juicio, el relativo a la profesora de la menor que encontró a esta madura, datos indicativos de un cierta experiencia en el ámbito de las relaciones sexuales, que permiten no descartar que la relación sexual de la menor con los dos acusados se encontraba tan próxima a la simetría en cuanto a edad, desarrollo y madurez física y psicológica, que hacen que nos
decantemos por la aplicación de la cláusula de exclusión del artículo 183 quater". 

Queja del abogado defensor de la menor

Para el abogado de la menor, César Cánora, el Supremo "se ha extralimitado, al haber vuelto a juzgar el caso, entrando en el fondo, sin definir el interés casacional y concluyendo por su cuenta que existe una simetría en cuanto a la madurez sin que se hubieran practicado periciales en este sentido". El letrado sopesa recurrir al Constitucional por una posible vulneración de la tutela judicial, al haberse podido producir indefensión de su cliente con la incorporación en el Supremo de argumentos no valorados en el juicio. Tilda el razonamiento empleado por los jueces del Supremo de "rocambolesco". El Ministerio Fiscal, junto a este letrado, había solicitado la inadmisión del recurso de casación. 

En la misma línea se expresa José Antonio Ramos Vázquez, profesor de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña: "La sentencia es, ciertamente, inusual, pues entra a valorar de oficio una exención tan delicada como la del consentimiento de una menor respecto de una relación sexual. No es que no se pueda hacer, sino que me suscita dudas sobre si ha habido posibilidad de contradicción por parte de las acusaciones. Es decir, el TS valora unos hechos sin que la defensa haya argumentado nada al respecto, y, consecuentemente, sin que las acusaciones hayan podido opinar y probar en contrario". 

Ahondando en este supuesto error de los jueces del Supremo, el profesor Ramos añade: "Es más, al no haberse practicado prueba dirigida específicamente a determinar el hecho de si el consentimiento de la menor es válido o no a efectos legales, el TS ha tenido que razonar sobre unos hechos probados que le han venido dados y sobre los que funda una decisión tan drástica como pasar de 10 años de prisión a una absolución. Es decir, el TS utiliza un relato de hechos en el que no se discutió el tema de la madurez y la proximidad en edad entre la menor y los primos, que es lo que se necesita probar de cara a la eximente". 

Por su parte, Joaquín Urías, profesor del Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla, cree que no tendría éxito un recurso en el Constitucional porque no se habría lesionado ningún derecho fundamental de la víctima. "Nos puede parece aberrante o no la sentencia, pero hay que tener en cuenta que no existe el derecho a la acción penal, es decir, a que se castigue a alguien. El recorrido jurisdiccional acaba en el Supremo, que puede absolver a condenados previamente", dice Urías.

Estudio sobre la cláusula Romeo y Julieta

José Antonio Ramos es autor de un estudio sobre la aplicación del artículo 183 quarter o cláusula Romero y Julieta, en el que analiza la jurisprudencia al respecto entre 2015 y 2019. Ha analizado 51 resoluciones, seis del Tribunal Supremo y 45 de otros órganos jurisdiccionales. En las tres sentencias y tres autos del Supremo existentes en ese periodo en ningún caso se consideró aplicable la citada cláusula.

En dos de los autos estudiados se rechaza la pretensión del recurrente de que se le aplique esta cláusula por la "abultadísima diferencia de edad" que le separa de la víctima: 35 años en un caso y 55 años en el otro, según se recoge en el estudio del profesor Ramos.

Menos de un tercio de absoluciones

"De esas 51 resoluciones, sólo 13 [menos de un tercio] supusieron la absolución de quien alegó a su favor el artículo 183 quater, lo que supone una tasa de éxito muy baja (aunque, ciertamente, hay bastantes supuestos en que se pide la aplicación de la cláusula sin demasiada base). En 45 de los casos en que se alegó el consentimiento del menor o la menor de 16 años, las 'víctimas' eran mujeres y en los restantes 6 se trataba de menores varones. Por último, como dato general, indicar que sólo en uno de los 51 casos sometidos a la decisión judicial la autora era una mujer", consta en el estudio La cláusula Romeo y Julieta (Art. 183 quarter del Código Penal) Cinco años después: perspectivas teóricas y praxis jurisprudencial, de José Antonio Ramos. 

"En mi estudio me encontré pocas sentencias en las que se absolviese con una diferencia de edad de más de 6 años, aunque las hay. Incluso hay una en la que se consideran próximos en edad una menor de 14 y un chico de 24", explica Ramos. 

Este profesor de Derecho Penal considera que el artículo 183 quarter merecería una "revisión que impidiese una praxis jurisprudencial tan caótica y variopinta como la que tenemos a día de hoy". La ley deja al arbitrio de los jueces la valoración sobre la simetría en cuanto a edad y a madurez del menor y la persona con la que mantiene relaciones consentidas. Varios países europeos contemplan unos límites en cuanto a la diferencia de edad para que no sean delito las relaciones consentidas con menores de 16 años. Por ejemplo, en Francia la diferencia de edad no debe sobrepasar los cinco años; en Italia, cuatro; en Rumanía, Grecia, Croacia y Suiza, 3 años. En España, sin ningún tipo de límite, los jueces del Supremo creen que ocho años no es "tanta distancia". 

Sin embargo, en otra sentencia anterior, el Alto Tribunal confirmó que no era aplicable el artículo 183 quarter en un caso muy parecido, salvo que la niña no había cumplido aún los 12 años. El hombre, de 20 años, fue condenado por abusos sexuales. El Supremo dijo en aquella ocasión:  "La diferencia de edad es superior a los ocho años y medio. A ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada". ¿Qué diferencia puede haber entre una niña de 12 y una de 13 como para que en este último caso se legalice una especie de orgía con dos adultos?

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